EL ALAMI Souha: Le mirage de la responsabilité limitée des associés de la SARL

S’alignant sur la volonté gouvernementale de faire du Maroc un incubateur de start-ups, le législateur marocain n’a pas hésité à remanier les dispositions de la loi 5-96^[1], formant le cadre légal de la forme sociale la plus répandue au Maroc, à savoir la SARL.

Dans ce contexte, afin de stimuler la création d’entreprises, la loi 21-05^[2] a modifié les dispositions de la loi 5-96 relatives au capital minimum légal en le réduisant à 10.000 dirhams au lieu de 100.000 dirhams.

Toutefois, ce minimum légal a été considéré comme une “barrière à l’entrée pour les entrepreneurs qui souhaitent formaliser leur activité sous la forme sociétale” ^[3]. Par conséquent, le législateur a modifié, à travers la loi 24-10^[4], les modalités de constitution de la SARL, notamment via la suppression de l’exigence minimale d’un capital social. Cette modification législative “devrait permettre d’améliorer le classement du Maroc comme destination favorable aux investissements” ^[5]. Le but étant de simplifier l’accès à la SARL en déconnectant l’acte de création lui-même de la recherche des fonds nécessaires au financement de l’activité sociale et en adaptant plus finement le montant du capital aux besoins de la société concernée.^[6]

Or, à travers cette  réforme législative, le législateur a cantonné le capital dans son rôle quantitatif^[7]. En effet, le capital social joue deux rôles principaux^[8]. Un rôle quantitatif et un autre politique.

À travers son rôle politique, le capital social permet de calculer et de déterminer le montant de l’obligation à la dette pesant sur chaque associé. Ce montant constitue d’une certaine manière une “barrière protectrice” ^[9] pour chaque associé vis-à-vis des créanciers de la société, puisque les associés ne peuvent être en principe responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports.

Le capital protège ainsi le patrimoine personnel des associés de la SARL contre les poursuites des créanciers sociaux, en garantissant à ces derniers un actif saisissable. En effet, si les associés sont protégés c’est grâce à l’écran de la responsabilité limitée garanti par le capital social.

Ceci dit, le problème que soulève la réforme du droit de la SARL n’est pas la suppression du capital minimum légal, parce qu’une société peut parfaitement fonctionner sans capital social minimum. C’est le cas notamment des sociétés de personnes. Sauf qu’au sein de ces sociétés, l’absence d’un capital social minimum est tempérée par la responsabilité illimitée des associés quant aux dettes sociales, ce qui n’est manifestement pas le cas au sein d’une SARL.

En effet, la responsabilité limitée reconnue aux associés de la SARL implique que ces derniers ne soient poursuivis pour le paiement des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports, lesquels contribuent à la formation du capital social qui représente la garantie minimale des créanciers sociaux. L’absence de l’exigence de constitution de cette garantie a mis à nu le patrimoine personnel des associés de la SARL, désormais responsables de façon illimitée.^[10]

C’est, en effet, cette illusion de protection par une responsabilité -qui est censée être limitée- qui constitue un mirage aux yeux des entrepreneurs qui optent pour la SARL.

Dans ce contexte, avec la suppression de l’exigence d’un capital minimum légal, il est parfaitement légitime d’interroger le rôle politique du capital social. Le but étant d’examiner si les dispositions actuelles pourraient toujours garantir la responsabilité limitée des associés de la SARL.

L’intérêt est d’examiner si l’attrait que présentait la SARL auparavant, à travers le régime de responsabilité limitée, est toujours d’actualité aux yeux des entrepreneurs.

Concrètement, il s’agit d’apprécier la responsabilité des associés de la SARL à l’aune de la réforme de la loi 5-96 ayant supprimé l’exigence de constitution d’un capital social minimum. Le but étant d’étudier l’impact de cette suppression sur la protection initialement reconnue aux associés de la SARL.

Par conséquent, il sera procédé à l’étude des effets de cette réforme sur la responsabilité des associés de la SARL.

En effet, avec la réforme de la loi 5-96, les associés de la SARL sont-ils toujours autant protégés par l’écran de la responsabilité limitée ?

Par la suppression de l’exigence de constitution d’un capital social, la réforme de la loi 5-96 a affaiblit l’actif social, exposant ainsi les associés et le gérant de la SARL à la menace d’une condamnation pour sous-capitalisation. De surcroît, la suppression de l’exigence légale minimale du capital social a amoindri la protection garantie par l’écran de la personnalité morale de la société, et a par conséquent impacté le sentiment de confiance des créanciers, les poussant à garantir le paiement de leurs créances via le recours au cautionnement.

1. Le risque de condamnation pour sous-capitalisation.

              1.1 L’affaiblissement de l’autonomie patrimoniale de la société.

              1.2 La responsabilité illimitée en cas de sous-capitalisation.

2. Le recours au droit des sûretés.

              2.1 Les raisons justifiant le recours au cautionnement.

              2.2 Qualification juridique du cautionnement des associés et des gérants.

1. Le risque de condamnation pour sous-capitalisation

Conformément aux dispositions de l’article 46 de la loi 5-96, “le capital de la SARL est librement fixé par les associés dans les statuts.” En effet, la réforme de la loi 5-96 a écarté l’obligation d’un capital minimum légal au profit d’une liberté reconnue aux associés de la SARL. Le but étant d’encourager les entrepreneurs à recourir à cette forme sociale et de dédramatiser le processus de constitution des sociétés^[11]. Après tout, qui de mieux que les fondateurs de la société est à même de déterminer les besoins financiers de l’activité sociale ?!

Jusque là, l’exigence légale d’un capital minimal était considérée comme la condition sine qua non à la limitation de responsabilité au passif social. Cette limitation au risque était considérée comme une sorte de privilège offert aux associés, dont ceux-ci devaient payer le prix, sous forme d’un apport collectif minimum -les apports manifestant le risque commun accepté-, substitut offert à la protection des tiers^[12].

Cet engagement collectif minimal a désormais quasiment disparu impactant par là-même l’écran de protection offert par l’autonomie patrimoniale de la société et menaçant ainsi les fondateurs de la société de condamnation pour sous-capitalisation.

1.1 L’affaiblissement de l’autonomie patrimoniale de la société.

Le législateur a écarté l’exigence d’un capital social minimum tout en maintenant la responsabilité limitée des associés de la SARL. Cette réforme législative ne met pas que les créanciers de la société en danger^[13], elle menace surtout la responsabilité limitée des fondateurs et associés.

Afin de mieux cerner cette menace, des développements sur la notion d’obligation aux dettes^[14] s’imposent. En effet, l’obligation aux dettes s’inscrit dans les rapports entre les associés et les créanciers sociaux, et a pour but de protéger ces derniers.

Les dettes sociales représentent ce qui est dû aux créanciers, soit par les associés, soit par la société elle-même selon le degré de transparence ou d’opacité reconnu à la personne morale en fonction de l’absence ou de l’existence d’un capital minimum obligatoire^[15]. Selon le cas, l’obligation sera matériellement supportée par les associés ou par la personne morale.

Bien que l’autonomie patrimoniale de la société soit une donnée indispensable pour garantir la limitation de responsabilité des associés de la SARL, elle ne peut constituer, en elle-même, une protection suffisante pour les associés contre les poursuites des créanciers sociaux.

En effet, pour que les créanciers puissent se contenter de poursuivre la personne morale, il faut qu’ils soient assurés de l’existence d’un minimum d’actif saisissable et ce n’est que sous cette condition que le patrimoine personnel des associés pourra être libéré. Ce minimum d’actif saisissable ne peut être garanti que grâce au principe d’intangibilité^[16] du capital social. Ainsi, c’est le capital social qui va garantir l’actif social et donc un patrimoine social effectif derrière lequel vont pouvoir s’abriter les associés dans le cas où la société connaîtrait des difficultés financières^[17].

Le capital social protège ainsi les associés, par le biais de la personnalité morale de la société, en octroyant à cette dernière une autonomie patrimoniale et donc un patrimoine distinct de celui de ses associés. Si ces derniers souhaitent mettre leur patrimoine personnel à l’abri des poursuites des créanciers de la société, il leur suffit donc de mettre en avant la notion de personnalité morale, car elle appelle immédiatement celle d’autonomie patrimoniale.^[18]

Par conséquent, la suppression du capital social minimum va considérablement amoindrir la notion d’autonomie patrimoniale. Et corrélativement, c’est l’étendue même de la notion de personnalité morale qui sera remise en cause. “La personne morale devient en quelque sorte translucide et ne masque plus les associés qui la composent.”^[19]

Toutefois, bien que l’absence du capital social minimum obligatoire limite l’étendue de la notion de personnalité morale, elle ne la détruit pas, et ce, quelle que soit l’attitude adoptée face à cette notion. Les biens obligés en priorité sont ceux de la personne morale débitrice. De la sorte, les créanciers devront toujours intenter leurs poursuites contre la personne morale en premier lieu ; et ce n’est qu’en cas de défaillance de celle-ci constatée par une mise en demeure restée infructueuse qu’ils pourront outrepasser la personnalité morale et s’adresser aux associés, obligés à la dette^[20].

Ainsi, à défaut d’un actif social, les créanciers poursuivront le paiement de leurs créances sur le patrimoine personnel des associés de la SARL. La responsabilité limitée étant ébranlée, les associés engageront leur responsabilité de façon illimitée.

  1.2. La responsabilité illimitée en cas de sous-capitalisation. 

La liberté désormais reconnue aux associés de la SARL de fixer librement le capital social peut avoir des effets pervers sur la responsabilité de ces derniers. En effet, la suppression de l’exigence légale d’un capital social minimum donne la possibilité aux fondateurs de prévoir le capital qui leur convient en fonction de leurs capacités financières sans vraiment tenir compte des besoins financiers de la société.

Ainsi, en cas de constitution d’une société dont le capital social s’avère inconforme aux besoins financiers de l’activité sociale, les fondateurs risquent-ils d’être poursuivis pour sous-capitalisation^[21] ?

A ce propos, la sous-capitalisation d’une entreprise est définie comme étant l’insuffisance de ses capitaux propres, appelés aussi réserves financières, par rapport à ses dettes.

La législation marocaine, ne fait pas expressément référence à cette notion. Toutefois, l’article 86 de la loi 5-96 prévoit une situation similaire à la sous-capitalisation. À ce propos, ledit article dispose que “si, du fait de pertes constatées dans les états de synthèse, la situation nette de la société devient inférieure au quart du capital social, les associés décident, … , s’il y a, lieu à dissolution anticipée de la société.”

Bien que les dispositions de l’article 86 de la loi 5-96 traitent d’une situation qui peut être assimilée à une sous-capitalisation, les circonstances de ladite situation diffèrent de celles énoncées dans la question ci-dessus. En effet, aux termes de l’article 86, l’insuffisance des capitaux propres est créée, en cours de vie sociale suite à des pertes enregistrées. D’ailleurs, le législateur emploie le vocable “devient” qui désigne le fait de passer d’un état à un autre. Ainsi, la société n’était pas dans une situation de sous-capitalisation, elle le devient. En effet, si la société est sous-capitalisée, c’est bien suite à des pertes survenues au cours de son fonctionnement, qui vont ainsi rendre sa situation nette en dessous du quart du capital social, et non pas parce que les fondateurs ont apporté des fonds insuffisants lors de la constitution de la société.

Face au silence du législateur, il revient au droit prétorien de lever le voile sur les contours de la notion de sous-capitalisation et de déterminer dans quelles conditions la responsabilité des associés fondateurs pourrait être engagée pour apports insuffisants lors de la constitution de la société.

Or, la jurisprudence marocaine, contrairement aux jurisprudences allemande et belge^[22], ne s’est toujours pas prononcée sur la responsabilité des fondateurs ou des associés en cas de sous-capitalisation lors de la constitution de la société.

A ce propos, une décision du tribunal de commerce de Casablanca n’avait retenu que la faute de gestion^[23] du dirigeant qui n’avait pas procédé au rétablissement de la situation du capital social de la société, laquelle poursuivait son activité dans une situation illégale. Le tribunal a estimé que le dirigeant aurait poursuivi abusivement une exploitation déficitaire de la société, dans un intérêt personnel et a étendu une procédure de traitement à son encontre, conformément à l’article 706 du Code de commerce^[24].

Or, dans ce cas, le jugement ne condamne que la poursuite d’une activité déficitaire, conformément aux dispositions de l’article 740, al.5 du Code de commerce. Qu’en est-il alors de la situation du gérant d’une SARL qui apporte des fonds insuffisants pour sa société ? Pourra-t-il être poursuivi sur la base d’une faute de gestion pour apport de fonds insuffisants lors de la constitution de la société ?

Dans ce cas de figure, la faute de gestion ne peut pas être retenue contre le gérant puisque, par définition, la faute de gestion ne peut être commise que lors de l’exercice des fonctions de gestion du gérant, donc au stade de l’exploitation de la société. Il n’y a donc pas de faute de gestion possible à propos du financement initial de la société. Cependant, le gérant ne doit pas pour autant se désintéresser des fonds propres de la société. Il lui revient notamment d’appeler les fonds correspondant à des apports non libérés^[25] ou encore de tenir une assemblée générale extraordinaire lorsque les capitaux propres de la société deviennent inférieurs au quart du capital social^[26].

Bien que le dispositif légal ne sanctionne pas directement la sous-capitalisation qui découle de l’insuffisance des apports lors de la formation de la société, il prévoit, en engageant la responsabilité du gérant pour faute de gestion, de limiter ses effets.

Dans ce contexte, le gérant qui commet une faute de gestion peut engager son patrimoine personnel et donc sa responsabilité illimitée s’il fait l’objet d’une action en comblement du passif social. En effet, ladite action soumet l’accès au patrimoine personnel des dirigeants sociaux^[27] à la preuve d’une faute de gestion de leur part, ayant contribué à l’insuffisance d’actif.^[28] L’action ne représente pas une conséquence automatique du redressement judiciaire. Elle suppose une décision librement appréciée par le tribunal.^[29]

Ainsi, la responsabilité du gérant ne peut être engagée qu’avec la réunion de trois conditions de fond indispensables pour la mise en oeuvre de l’action en comblement du passif social. Il s’agit en l’occurrence d’un dommage, d’une faute et d’un lien de causalité^[30].

• Le dommage subi est manifesté par l’insuffisance d’actif, c’est à dire, la fraction des créances qui n’a pas pu être remboursée grâce à des fonds provenant du patrimoine de la société.

L’insuffisance d’actif doit exister dès l’ouverture de la procédure, et non pas résulter d’une continuation déficitaire de l’exploitation. Elle doit, en outre, être certaine. Le tribunal peut statuer dès que la période suspecte est terminée. Le cas échéant, le tribunal prononce une condamnation provisionnelle, qui sera majorée lorsque le montant exact de l’insuffisance d’actif sera connu^[31].

• Concernant la faute commise par le gérant, il s’agit d’une faute de gestion. Cette notion n’est pas réservée à des infractions délictuelles ou pénales^[32]. Elle est définie comme tout manquement aux règles qui définissent le comportement d’un mandataire social normalement scrupuleux et diligent^[33]. Elle peut se manifester sous forme d’erreur de gestion, d’imprudence, de violation de la loi ou des statuts ou même de faute légère ; encore faut-il qu’elle existe et que le tribunal la constate indépendamment de l’insuffisance d’actif.^[34]

Concrètement, la faute de gestion peut consister soit en la conclusion d’accords commerciaux ruineux pour la société^[35], soit en la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire^[36].

Pour que la faute de gestion puisse être retenue pour la mise en oeuvre de l’action en comblement du passif, elle doit avoir été commise avant l’ouverture de la procédure^[37] ; nul besoin qu’elle soit détachable des fonctions des dirigeants.^[38]

La preuve de la faute de gestion se fait conformément au droit commun. Deux cas peuvent se presenter :

• La comptabilité a été correctement tenue^[39]. Son examen révélera l’existence d’indices d’alerte dont les gérants auraient dû tenir compte en vue de tenter le redressement de la société. Les gérants ont alors commis une faute s’ils n’ont pas pris ou tenté de prendre les mesures de redressement qui s’imposaient.
• La comptabilité n’a pas été correctement tenue^[40]. Le défaut de tenue ou la tenue d’une comptabilité irrégulière est en soi une faute^[41], dont la preuve ne fait pas difficulté, puisque le demandeur peut trouver des éléments de preuve dans le rapport sur la situation économique de la société, qui a été effectué par le syndic et remis au juge-commissaire au cours de la période suspecte^[42]. En effet, ce rapport ne manquera pas de révéler les fautes de gestion qui sont éventuellement à l’origine de la cessation des paiements.
• Finalement, la faute doit avoir contribué à l’insuffisance d’actif. On se demande, toutefois, si en utilisant le verbe “contribuer” à l’insuffisance d’actif et non le verbe “causer”, qui est plus traditionnel, l’article 738 du Code de commerce ne se contenterait-il pas d’une causalité partielle ?

Il ressort de ces développements que la législation actuelle fonde la responsabilité du gérant sur la base d’une faute commise. Dorénavant, avec la suppression de l’exigence d’un capital social minimum, il serait plus judicieux de fonder la responsabilité du gérant et des associés fondateurs, non sur une faute commise, mais sur la base du risque que fait courir la sous-capitalisation de la société aux créanciers sociaux.

Ceci dit, conscients de la faiblesse de la protection qui leur est offerte par les dispositions de la loi 5-96, les créanciers sociaux recourent à une protection contractuelle garantie par les contrats de cautionnement.

2. Le recours au droit des sûretés.

La nouveauté de la loi 5-96 réside dans le principe posé de la liberté des associés de fixer le montant du capital social. Cette liberté rassure très peu les créanciers sociaux. En effet, lorsqu’aucune mesure n’est prévue pour garantir un minimum saisissable dans le patrimoine social, la protection des créanciers sociaux impose de permettre à ces derniers de poursuivre leur action en paiement sur le patrimoine personnel des associés. Autrement dit, à l’absence de capital social minimum doit correspondre un régime d’obligation aux dettes pour les associés^[43].

Cependant, les dispositions de la loi 5-96 reconnaissent toujours la responsabilité limitée des associés de la SARL. Ce paradoxe législatif attise le sentiment d’insécurité chez les créanciers sociaux, notamment auprès des banquiers qui exigent un cautionnement pour garantir leurs prêts.

         2.1. Les raisons justifiant le recours au cautionnement. 

Trois éléments sont souvent avancés pour expliquer le recours au cautionnement : la faiblesse du capital social, la variabilité de l’actif social et la faiblesse de l’actif social.

Afin d’apprécier le rôle que joue chacun de ces éléments dans l’exigence du cautionnement, il sera procédé à un raisonnement par élimination.

A priori, le capital social fait partie des composantes des capitaux propres^[44], lesquels reflètent réellement l’état de santé de la société. En effet, la faiblesse du capital social n’équivaut pas forcément à la faiblesse des capitaux propres et n’est, par conséquent, pas révélatrice d’une situation financière insuffisante, car le capital ne constitue qu’une partie seulement des capitaux propres, lesquels reflètent réellement l’état de santé de la société. Ainsi, le cautionnement n’est pas justifié par la faiblesse du capital social mais plutôt par celle des capitaux propres.

Sur le plan économique, c’est la faiblesse de l’actif social, beaucoup plus préoccupante, qui justifie cette demande de garantie personnelle.

Deux schémas sont alors concevables :

• L’actif social peut être réellement très faible et être révélateur de difficultés financières présentes ou prévisibles à brève échéance. La demande de cautionnement par les dirigeants est alors justifiée.
• L’actif social peut être de prime abord suffisant, encore faut-il qu’il le reste. La crainte du banquier repose justement sur la variabilité de l’actif social. En effet, la faiblesse du capital social révèle que l’actif social dispose d’une grande amplitude de variation. D’autant plus qu’un actif social élevé n’empêchera pas le créancier de demander une garantie. C’est le capital social qui pourra l’en empêcher, d’où l’intérêt de prévoir un capital élevé.

En effet, un capital social normalement élevé viendra d’une part, empêcher les prélèvements excessifs des associés dans l’actif social grâce au principe d’intangibilité ; et d’autre part, permettre de déceler l’amorce d’une baisse excessive de l’actif social par la mesure des pertes financières supportables.

Inversement, et c’est le cas de la SARL, un capital social de faible montant ne peut plus réellement assurer cette mission ; la garantie offerte devient illusoire et le prêteur ne peut évidemment pas s’en satisfaire.

En somme, si la faiblesse du capital ne signifie pas nécessairement la faiblesse de l’actif social, elle traduit en tout cas le fait que celui-ci pourra avoir une grande amplitude de variation, ce qui n’est pas rassurant pour les créanciers.^[45]

        2.2. Qualification juridique du cautionnement des associés et des gérants :

Conformément aux dispositions de l’article 1117 du DOC, “le cautionnement est un contrat par lequel une personne s’oblige envers le créancier à satisfaire à l’obligation du débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même.”

Comme tout autre contrat, le contrat de cautionnement doit satisfaire aux conditions de validité énoncées par le deuxième^[46] article du DOC à savoir la capacité de s’obliger, un consentement valable, un objet certain et une cause licite.

En principe, le contrat est valablement conclu par la simple rencontre des volontés des parties. Nul besoin de formalités particulières. Toutefois, la loi exige, pour la validité du contrat de cautionnement que “l’engagement de la caution (soit) exprès et ne se présume point.”[47]

Alors que les modalités du consentement d’un associé de la SARL ne posent pas de problématique juridique, celles du gérant de la SARL méritent d’être étudiées.

À ce propos, l’article 39 du DOC dispose qu’“est annulable le consentement donné par erreur, surpris par le dol, ou extorqué par violence.” Ainsi, le consentement vicié rend nul le contrat. On serait, d’ores et déjà, enclin à penser que la garantie donnée par le ou les gérants de la SARL au profit des créanciers de la société disparaît en cas de consentement vicié des gérants. Ces derniers pourraient compromettre la garantie des créanciers en obtenant la nullité du contrat de cautionnement sur le fondement d’un vice de consentement au même titre que des cautions profanes, alors même qu’ils sont les mieux aptes à apprécier l’étendue et les modalités de leur engagement. En effet, il est difficile d’imaginer que les dirigeants sociaux, qui sont au coeur des affaires sociales, puissent se tromper ou être induits en erreur par les créanciers.

Dans une affaire^[48], la caution -avocate- a introduit une demande reconventionnelle par laquelle elle expose qu’elle a par erreur, donné ses garanties contestées étant donné qu’il est interdit à l’avocat de signer des effets de commerce ou de donner sa garantie personnelle pour cautionner une dette commerciale, demandant l’annulation de la garantie et sa libération. La Cour Suprême s’est prononcée en faveur de la créancière en lui reconnaissant une deuxième procédure d’injonction de payer à l’encontre de la caution, alors même qu’une première procédure d’injonction de payer est toujours en cours à l’encontre de la débitrice principale, ce qui prouve que la créancière n’a toujours pas été payée, et ce, d’autant plus que le contrat de cautionnement stipulait expressément que la caution renonçait au droit de discussion.

Dans cette affaire, la caution n’est pas dirigeante d’une société commerciale mais avocate, donc professionnelle au même titre qu’un dirigeant social. La transposition de cette solution sur le dirigeant d’une société commerciale étant parfaitement légitime.

Ainsi, en sa qualité de professionnel, le gérant de la SARL ne peut disposer du contenu de l’article 39 du DOC au même titre qu’une caution profane. Considéré impliqué dans la bonne marche des affaires sociales, le gérant qui se porte caution s’engage en connaissance de cause. Il serait difficile pour lui d’établir son ignorance sur la situation de la société à tel point d’invoquer l’erreur. De ce fait, les vices du consentement sont inopérants lorsqu’ils sont invoqués par le dirigeant qui se porte caution^[49]. Par conséquent, la garantie du créancier est à l’abri de l’annulation lorsque la caution est professionnelle. Seule une caution non professionnelle peut invoquer l’inobservation des conditions de validité de droit commun, pour mettre en échec la garantie du créancier.

On peut d’ores et déjà interroger la preuve du cautionnement des associés et gérants de la SARL. Peut-elle être libre ou doit-elle se conformer aux modes de preuve reconnus en matière civile ?  Il est tout aussi légitime de se demander si les associés et gérants de la SARL pourraient invoquer le bénéfice de discussion et de division au créancier ? Dit autrement, sont-ils considérés caution solidaire ou pas ?  Apparaît, d’ores et déjà, tout l’intérêt de l’étude de la qualification juridique du cautionnement des associés et gérants de la SARL.

En effet, la réponse aux interrogations ci-dessus aurait été aisée si les associés et le gérant étaient commerçants^[50]. Or, le gérant d’une SARL peut aussi bien être associé comme étranger à la société^[51], et quand bien même qu’il soit associé, la qualité de commerçant n’est pas indispensable au sein de la SARL. Pour devenir associé, la qualité civile suffit. Idem pour les gérants de ladite société^[52].

Il s’agit, en effet, de s’intéresser à la nature de l’acte de la caution plus qu’à la qualité de la caution contractante. Un arrêt de la Cour d’appel de Casablanca va apporter de la lumière sur ces interrogations en reconnaissant la qualification commerciale d’une caution non commerçante d’un acte de commerce, au sens de l’obligation initiale^[53]. En d’autres termes, l’arrêt reconnait que l’obligation du garant non commerçant est de nature commerciale si l’obligation initiale constitue un acte de commerce.

Étant donné que la SARL est une société commerciale par la forme^[54], le cautionnement de ses dettes sociales est commercial peu importe si la caution est commerçante ou pas. Ainsi, le cautionnement des dettes sociales de la SARL par ses associés et son gérant est de nature commerciale.

De surcroît, un arrêt^[55] de la Cour d’Appel de commerce de Casablanca, en date du 22 Novembre 2005 a confirmé, en se basant sur la jurisprudence et la doctrine, que les crédits consentis par les banques à leurs clients sont des actes de commerce, quelque soit la qualité du débiteur (commerçant ou non) ou la finalité du crédit. Par conséquent, c’est le droit commercial qui trouve application.

Par ailleurs, la reconnaissance de la qualification commerciale du cautionnement consenti par les associés et les gérants a une incidence en matière de preuve. En effet, en matière civile, le cautionnement ne se présume pas^[56], il doit être prouvé selon des formalités légales^[57] .

La qualification commerciale a eu pour effet de le dispenser des formalités de l’article 404 du DOC. Cette dispense pouvant être reliée au principe de la liberté de preuve en matière commerciale formulé par l’article 334 du Code de Commerce qui dispose qu’ “en matière commerciale, la preuve est libre.”

Ceci dit, l’article 335 du Code de commerce prévoit une présomption de solidarité en matière d’obligation commerciale. Ainsi, au même titre que les associés, les gérants de la SARL sont solidairement responsables de la société qu’ils dirigent. Ils ne peuvent, par conséquent, invoquer aux créanciers ni le bénéfice de discussion ni celui de division.

De limitée, la responsabilité des associés et des gérants de la SARL se mue en responsabilité illimitée face aux créanciers bénéficiaires d’un cautionnement^[58], qui peuvent saisir, au delà du patrimoine social, les biens personnels des associés et gérants qui se sont portés caution.

Ainsi, ni l’associé de la SARL ni son gérant qui se sont portés garants de la société ne peuvent se retrancher derrière la personnalité morale de celle-ci, “privés de tous les bénéfices que le droit commun civil confère à la caution, ils réapparaissent au grand jour à côté et presque en remplacement de la société”.^[59]  L’associé et le gérant ne sont plus simplement caution, ils sont considérés comme co-débiteurs solidaires, et même comme “débiteur principal réel” ^[60].

Bibliographie 

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• CONAC Pierre-Henri, “Le capital dans le droit américain des sociétés”, Quel avenir pour le capital social ?, Paris, Dalloz, 2004, pp.153-178.
• DANA-DÉMARET Sabine , Le capital social, Paris, Litec, 1989.
• GUYON Yves, Droit des affaires, Paris, Economica, 2003.
• HORSMANS Guy, “Responsabilité limitée et plaisirs sans limites”, Mélanges en l’honneur de Yves GUYON – Aspects actuels du droit des affaires, Paris, Dalloz, 2003, p.541-569.
• MABIKA Nany Elodie Itsiembou, L’utilité du capital social : étude de droit français, thèse de l’Université d’Auvergne – Clermont-Ferrand I, 2010.
• PIETRANCOSTA Alain, “Capital zéro ou zéro capital”, Quel avenir pour le capital social ?, Paris, Dalloz, 2004, pp.127-141.

Webographie :

• jurisprudence.ma
• medias24.com : GHAOUTI Nawal, webinaire du 3 juin 2022, organisé par IMA au sujet du “Dirigeant de la SA et les fautes de gestion : définition, risques et prévention”.
• juricaf.org.
• hal.archives-ouvertes.fr.

^[1] Promulguée par le dahir n°1-97-49 du  5 chaoual 1417 ; B.O. du 1er mai 1997.

^[2] Promulguée par le dahir n°1-06-21 du 15 moharrem 1427 (14 Février 2006) ; B.O. du 2 mars 2006.

^[3] Note de présentation du projet de loi modifiant et complétant la loi n°5-96 sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation.

^[4] Promulguée par le dahir n° 1-11-39 du 2 juin 2011 – 29 joumada II 1432 ; B.O. n° 5956 bis du 30 juin 2011.

^[5] Note de présentation du projet de loi modifiant et complétant la loi n°5-96 sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation.

^[6] PIETRANCOSTA Alain, “Capital zéro ou zéro capital”, Quel avenir pour le capital social ?, Paris, Dalloz, 2004, pp.127-141.

^[7] Le rôle quantitatif du capital social est lié au montant total apporté par les associés et maintenu dans les comptes de la société afin de servir de garantie au profit des créanciers sociaux. Via ce rôle, le capital remplit deux fonctions. Il sert de moyen de financement pour la société et de gage pour les créanciers sociaux.

^[8] BAKER Christopher, GUYON ABINAL Estelle, “Le capital social en droit français et en droit américain : Le point de vue du praticien”, Quel avenir pour le capital social ?, Paris, Dalloz, 2004, pp.179-199.

^[9] DANA-DÉMARET Sabine, Le capital social, Paris, Litec, 1989, p.325.

^[10] Du moins dans les faits.

^[11] PIETRANCOSTA  Alain, op.cit., note (6). pp.127-141.

^[12] Ibid

^[13] Le capital social, représentant le gage minimal des créanciers sociaux.

^[14] À distinguer de la notion de contribution aux pertes qui implique qu’à la dissolution, les créanciers soient désintéressés avant que les associés n’envisagent le remboursement de leur quote part de capital, et ce n’est qu’après qu’il conviendra de statuer sur la répartition des pertes éventuelles entre les associés.

^[15] DANA-DÉMARET Sabine, op.cit., note (9), p.330.

^[16] Le principe d’intangibilité garantit le principe de réalité, (ce principe assure que le chiffre du capital détenu par la société et annoncé dans les statuts, correspond impérativement aux apports promis et effectivement transmis. Concrètement, il se traduit par la règle de souscription intégrale et par la réglementation de la libération des apports) dans la mesure où il assure que la substance garantie par le principe de réalité ne doit en aucun cas être entamée en cours de vie sociale. Le but étant de maintenir à l’actif une somme équivalente au montant du capital social, qui sera indisponible pour les associés pendant toute la durée de la vie sociale et qui constitue la garantie des créanciers. Pour plus de  détails, voir : DANA-DÉMARET Sabine, op.cit., note (9), pp.276-277. ; CONAC Pierre-Henri, “Le capital dans le droit américain des sociétés”, Quel avenir pour le capital social ?, Paris, Dalloz, 2004, pp.153-178.

^[17] DANA-DÉMARET Sabine, op.cit., note (9), p.3.

^[18] Ibid, p.313.

^[19] Ibid, p.321.

^[20] D’ailleurs, même l’article 3 de la loi 5-96 relatif à la SNC au sein de laquelle les associés répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales, prévoit que “Les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé, qu’après avoir vainement mis en demeure la société par acte extrajudiciaire. La mise en demeure sera considérée comme vaine si, dans les huit jours qui la suivent, la société n’a pas payé ses dettes ou constitué des garanties.” Il est ainsi légitime d’obliger les créanciers de la SARL à emprunter la même procédure.

^[21] La loi ne recourt pas à cette notion, seul le fisc recourt encore à la notion de sous-capitalisation pour la déduction fiscale des intérêts et se sert du niveau de détention du capital comme critère d’application de certaines mesures de faveur. Pour plus de développements sur cette notion, consulter : BAKER Christopher, GUYON ABINAL Estelle, op.cit., note (8), pp.179-199.

^[22] En droit allemand, de nombreuses sociétés fonctionnent avec le capital minimum, donc le financement en capitaux propres est accusé d’insuffisance. Pour lutter contre cet état, dû à l’absence d’obligation de “capitalisation adéquate”, on a imaginé de faire supporter aux associés une responsabilité pour cause de sous-capitalisation fautive. Ainsi, la jurisprudence sanctionne le comportement d’associés utilisant une SARL dont le but de transférer le risque inhérent à la société sur les épaules des créanciers. Idem pour le droit belge qui impose une responsabilité qui peut être illimitée si le juge la prononce, à l’égard des fondateurs d’une société dont le capital social était manifestement insuffisant pour assurer l’exercice normal de l’activité projetée pendant une période de deux ans au moins. Pour plus de détails, voir : PIETRANCOSTA Alain, op.cit., note (6), pp. 127-141 ; HORSMANS Guy, “Responsabilité limitée et plaisirs sans limites”, Mélanges en l’honneur de Yves GUYON – Aspects actuels du droit des affaires, Paris, Dalloz, 2003, p.541-569.

^[23] L’article 67 de la loi 5-96 prévoit que : “Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers … des fautes commises dans leur gestion.”

^[24] Tr. comm., 30 septembre 2002, n°385/2002,  www.jurisprudence.ma, consulté le 10/02/2022 à 16:07.

^[25] Article 51 de la loi 5-96.

^[26] Article 86 de la loi 5-96.

^[27] L’obligation au passif pèse aussi bien sur les dirigeants de droit que sur les dirigeants de fait.

^[28] À ce propos, l’article 738 du Code de commerce prévoit que : “Lorsque la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire concernant une société commerciale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que cette dernière sera supportée, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous ses dirigeants ou seulement certains d’entre eux.”

^[29] Article 738 du Code de commerce.

^[30] L’article 78  du DOC prévoit que : “Chacun est responsable du dommage moral ou matériel qu’il a causé, non seulement par son fait, mais par sa faute, lorsqu’il est établi que cette faute en est la cause directe.”

^[31] GUYON Yves, Droit des affaires, Paris, Economica, 2003, p.418.

^[32] Nawal GHAOUTI, webinaire du 3 juin 2022, organisé par IMA au sujet du “Dirigeant de la SA et les fautes de gestion : définition, risques et prévention”, propos recueillis par www.medias24.com.

^[33] Article 903 du DOC : “Le mandataire est tenu d’apporter à la gestion dont il est chargé la diligence d’un homme attentif et scrupuleux.”

^[34] GUYON Yves, op.cit., note (32), p.418.

^[35] Article 740, al.4 du Code de commerce.

^[36] Article 740, al.5 du Code de commerce.

^[37] Cass.comm., 24 décembre 2008, n°1646, dossier n°812-3-2-2005, www.jurisprudence.ma, consulté le 02/02/2022 à 18:02. Le dirigeant lors du jugement de liquidation est responsable s’il apparaît qu’il a commis une faute de gestion en cette qualité. La procédure de liquidation judiciaire est alors étendue à son dirigeant par la prise de sanction à son encontre, qu’il soit dirigeant de fait ou de droit. À noter que l’extension de la procédure de liquidation ne dépend pas d’une faute de gestion mais de la commission des faits relatés à l’article 740 du Code de commerce. La faute de gestion est indispensable en cas d’extension de la procédure de comblement du passif social au dirigeant social, selon les termes de l’article 738 du Code de commerce.

^[38] GUYON Yves, op.cit., note (32), p.419.

^[39] Selon l’article 19 du Code de Commerce : “Le commerçant tient une comptabilité conformément aux dispositions de la loi n°9-88 relative aux obligations comptables des commerçants promulguée par le Dahir 1-92-138 du 30 joumada II 1413 (25 décembre 1992). Si elle est régulièrement tenue, cette comptabilité est admise par le juge pour faire preuve entre commerçants à raison des faits de commerce.”

^[40] L’absence de certification des comptes par le CAC d’une SA établit que la comptabilité n’est pas régulièrement tenue et engage la responsabilité des administrateurs. (Tr. comm., 16 mai 2011, n°76/2011, dossier n°117/25/2010, www.jurisprudence.ma, consulté le 07/02/2022 à 16:17.

^[41] Article 740, al.6 et 8 du Code de commerce.

^[42] L’article 597 du Code de commerce dispose que : “Le syndic peut, nonobstant toute disposition législative contraire, obtenir communication … des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière de l’entreprise. Il rend compte desdits renseignements au juge-commissaire.”

L’article 595 du Code de commerce prévoit que : “Le syndic … doit dresser dans un rapport détaillé le bilan financier, économique et social de l’entreprise. Ces propositions doivent être remises au juge-commissaire dans un délai maximum de 4 mois suivant la date du jugement d’ouverture de la procédure.”

^[43] DANA-DÉMARET Sabine, op.cit., note (9), p.318.

^[44] Les capitaux propres comprennent le capital social, les réserves,  le report à nouveau et éventuellement les bénéfices non distribués.

^[45] Pour plus de détails, voir : DANA-DÉMARET Sabine, op.cit., note (9), p. 338.

^[46] L’article 2 du DOC dispose que : “Les éléments nécessaires pour la validité des obligations qui dérivent d’une déclaration de volonté sont : 1° La capacité de s’obliger ; 2° Une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de l’obligation ; 3° Un objet certain pouvant former objet d’obligation ; 4° Une cause licite de s’obliger.”

[47] Selon l’article 1123 du DOC.

^[48] C.S., 2 juillet 2003, n°843, dossier commercial n°381/3/2/2003, www.juricaf.org, consulté le 31/01/2022 à 15:56.

^[49] MABIKA Nany Elodie Itsiembou, L’utilité du capital social : étude de droit français, thèse de l’Université d’Auvergne – Clermont-Ferrand I, 2010, p. 178, consultée sur www.hal.archives-ouvertes.fr.

^[50] L’article 165 du DOC prévoit que : “La solidarité est de droit dans les obligations contractées entre commerçants, pour affaires de commerce.” Toutefois, la jurisprudence a affirmé que, sauf stipulation expresse, le contrat de cautionnement, même conclu entre commerçants, n’engage solidairement la caution que s’il constitue de la part de celle-ci un acte de commerce, et ce, en se basant sur les dispositions de l’article 1133 du DOC selon lesquelles le cautionnement n’entraîne la solidarité que s’il “constitue un acte de commerce de la part de la caution.”  À ce propos, l’arrêt avait affirmé que le fait que le créancier, le débiteur principal et la caution fussent tous trois commerçants faisait présumer, mais n’impliquait pas nécessairement que le cautionnement ait constitué de la part de la caution un acte de commerce. Or, ce n’est qu’à cette condition que la solidarité légale est prévue à l’article 1133, al.2 du DOC. (C.S., 6 juin 1961, n°5719, dossier n°212-60/61, www.juricaf.org, consulté le 02/02/2022 à 13:36.)

^[51] L’article 62, al.2 dispose que : “les gérants ( d’une SARL) peuvent être choisis en dehors des associés.”

^[52] Le gérant n’est pas un commerçant et les actes qu’il fait à l’occasion de sa gestion de la société ne sont pas forcément considérés actes de commerce. (C.C.com., 17 juin 2009, n°993, dossier n°1029/3/1/2008, www.jurisprudence.ma, consulté le 10/02/2022 à 15:50).

^[53] C.A. comm., 29 juillet 1999, n°1151, dossier n°13/99/1345, www.jurisprudence.ma, consulté le 09/02/2022 à 17:22.

^[54] La SARL, SA, SCA, SCS, SNC sont des sociétés commerciales par la forme, quelque soit la nature juridique de leur objet social ; à côté de la lettre de change, ils représentent des actes de commerce par la forme.

^[55] CA de com de Casablanca en date du 22/11/2005, n° décision 4219/2005. Source : www.jurisprudence.ma, consulté le 09/02/2022 à 17:24.

^[56] Article 1123 du DOC : “l’engagement de la caution doit être exprès et ne se présume point.”

^[57] L’article 404 du DOC énonce que : “Les moyens de preuve reconnus par la loi sont : 1° L’aveu de la partie ; 2° La preuve littérale ou écrite ; 3° La preuve testimoniale ; 4° La présomption ; 5° Le serment et le refus de le prêter.”

^[58] Le cautionnement des gérants de la SARL introduit une disparité dans  le régime de responsabilité,  faisant ainsi apparaître la notion d’autonomie patrimoniale sélective. Pour plus de détails,  voir : DANA-DÉMARET Sabine, op.cit., note (9), p.342.

^[59] DANA-DÉMARET Sabine, op.cit., note (9)  p.343.

^[60] Ibid.