La procédure de sauvegarde : Un double redressement hors cessation des paiements

Le risque est un invité évident mais occasionnel pour toute entreprise dans son état normal, mais qui ne doit jamais prendre l’habitude de visite afin de ne pas la déroger.

L’insolvabilité est un risque en principe individuel supporté par chaque entreprise qui a subit et essaye de surmonter des difficultés de nature diverse, sans la nécessité et de préférable avant leurs traduction financière. De sa part, le législateur afin de corroborer cette volonté a mobilisé tout un dispositif juridique permettant un sauvetage de l’entreprise en amont par le biais d’un renforcement des mesures préventives avant toute cessation des paiements ainsi qu’avec une mise en œuvre d’un échelonnement des objectifs à atteindre dans chaque procédure collective en donnant une priorité à la survie de l’entité en premier degré.

La réalisation de ces finalités, à nécessitée tout un cheminement juridique qui certes, dés le départ s’inscrivait dans une sphère logique du traitement des défaillances mais pas assez efficace ce qui justifiait les mutations législatives incluant à chaque fois des nouveautés concernant des règles de forme spécifiques  ou carrément une mise en place d’une une procédure nouvelle.

Le législateur marocain, malgré l’absence d’interaction a essayé d’intervenir dans ce sens principalement dans un premier temps en vertu de la loi n°15-95 de 1996 ainsi que dans un second temps, par celle en vigueur actuellement, en l’occurrence, la loi n°73-17 en 2018. En vertu de cette dernière, inspiré de son homologue français une nouvelle procédure constituant le vif de notre sujet a été insérée à savoir la procédure de sauvegarde. Cette dernière, qui n’est rien d’autre qu’une procédure collective permettant au débiteur à son initiative sans être en cessation des paiements de solliciter son déclenchement à son égard.

C’est ainsi, que l’interrogation qui s’est constituée dans notre esprit est de se demander si la demande du débiteur est pour prévenir les difficultés ou bien les traiter.

         Concrètement cette procédure de sauvegarde est une procédure préventive ou curative ?

A.La prévention des difficultés :

Une majorité des auteurs marocains (professeurs et praticiens) ont estimés de manière irrévocable que cette procédure de sauvegarde est une procédure purement préventive additionnée à celles internes et externes. Cela pour plusieurs raisons dont on ne partage pas totalement le même avis à l’instar de notre pleine compréhension de leur orientation voire accord au niveau de certains points précis.

1.Arguments relatifs à l’auteur de la demande :

Il convient de signaler tout d’abord, qu’un engouement monumentale s’est manifesté dans ce sens, c’est-à-dire vers le dit argument relatif à la qualité exclusive de solliciter l’ouverture d’une procédure de sauvegarde octroyé par le législateur au débiteur en difficulté conformément à l’article 561 du code de commerce. Cette vocation a eu lieu dans le cadre d’un raisonnement classique qui consiste dans le fait qu’une fois on laisse au débiteur une prise en main de décider du sort de son entité en lui conférant cette liberté d’agissement « active ou passive » cela ne serait-ce à l’affirmative, suite à sa demande qu’une manifestation de prévenir les difficultés ; impliquant ainsi une immobilisation forcée des autres organes internes ou externes rendant par voie de conséquence la procédure ainsi préventive de la même manière que la prévention interne dont le déclenchement ne se réalise que par le commissaire aux comptes ou un associé, également que la prévention externe dont le déclenchement dans la quasi-totalité des cas dans la pratique ne se réalise que suite à une saisine du président du commerce compétent.

En revanche, concrètement, l’exclusivité de la demande du débiteur met hors débat tout caractère préventif du fait qu’en réalité, cette disposition trouve son origine dans deux arguments spécifiques :

Primo, en droit des sociétés. Puisque l’attribution de cette qualité au débiteur en difficulté n’est qu’une application stricte du principe de non-immixtion du tribunal ou particulièrement son président dans la gestion de l’entreprise. C’est ainsi, qu’on ne peut s’immiscer dans la gestion de l’entreprise ni dans ses décisions relatives à son sort et ses mobilisations en vue d’agir face aux risques de différentes natures, qui demeurent avant tout autonomes.

Secundo, en droit constitutionnel. En effet, en France, depuis le 7 décembre 2012 suite à une décision du conseil constitutionnel n°2012-286 : le président du tribunal est privé de son pouvoir d’auto-saisine du fait qu’on a estimé simplement qu’il ne pouvait combiner son pouvoir de juger avec celui d’autosaisir afin de déclencher une procédure de traitement des difficultés déterminée.

Dés lors, pour ces deux raisons et principalement la deuxième, le débiteur est toujours l’auteur exclusif  afin de solliciter l’ouverture de n’importe qu’elle procédure. Ce n’est qu’en procédure de redressement judiciaire Qu’un concours des créanciers ou du ministère public peut s’ajouter. C’est ainsi, que cette analyse nous permet de comprendre que cette faculté ne pourra jamais être de nature à attribuer le caractère préventif à la procédure de sauvegarde. Donc, l’orientation des auteurs s’explique simplement par la non globalisation de la réforme par le législateur à la procédure de prévention externe et au redressement judiciaire.

2.Arguments relatifs à sa situation financière :

Le même article cité a prévu que la procédure de sauvegarde est réservée au débiteur qui ne se trouve pas en cessation des paiements, autrement dit, qui aux termes de l’article 575 du code de commerce se trouvent dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible à travers son actif disponible.

En effet, selon l’histoire du droit de la faillite ainsi que la vision par laquelle il a été conçu on ne peut contredire l’idéologie tendant vers l’idée que toute procédure avant la cessation des paiements est une procédure préventive. Cet argument a été invoqué par l’intégralité de la doctrine marocaine et européenne. Cela, nous pousse à être d’accord mais pas de manière absolue.

D’une part, historiquement la signification du vocable prévenir en droit des entreprises en difficulté dépend de sa finalité. Ainsi, cette dernière du moment de la modernisation de l’objectif du traitement lui-même, concrètement des l’apparition des procédures préventives a été d’éviter l’arrivé à une situation financière critique, en l’occurrence l’impossibilité d’acquitter les dettes. C’est ainsi que la réponse automatique sur la question de : prévenir quoi ? C’est prévenir l’insolvabilité.

Dés lors, cet argument normalement clair et objectif permet bien de retenir la qualification de procédure préventive du fait que la sauvegarde se situe précédemment à l’état de cessation des paiements et donc tend à éviter d’arriver à ce dernier à travers la mobilisation « préventive » en sollicitant le président du tribunal de commerce.

D’autre part, ce raisonnement ne peut intervenir que subsidiairement tant qu’il est juste inimaginable en tant que juriste avec tout se développement législatif et jurisprudentiel de le retenir de manière irrévocable, et ce pour une raison purement psychologique pour les entreprises. Cela va permettre dans un premier temps, de conscientiser les chefs d’entreprise à renforcer leurs moyens afin de mettre fin aux difficultés dans un terme assez court et ne pas se confier au caractère préventive qui veut généralement dire que l’entreprise est encore dans une première phase de défaillance. Egalement, dans un second temps, tout à fait l’inverse, rendre les procédures post-cessation des paiements dépourvue de ce caractère de prévention est psychologiquement sensible pour les entreprises ainsi que les débiteurs en difficulté tant qu’ils perdront toute confiance sur les modalités offertes par le législateur pour assurer leur sauvetage financier. Ainsi, cela peut être une raison poussant les débiteurs à commettre des violations de certaines restrictions au cours des procédures dés le moment ou il devient appréhendés le passage à un redressement judiciaire (ex : interdiction d’aliénation des biens de l’entreprise).

B.Un traitement des difficultés :

A ce stade, une controverse assez complexe se présente surtout du côté des personnes favorables au caractère curatif de la procédure de sauvegarde. Du fait, que dans un premier temps, l’ensemble des connaisseurs en la matière se demandent comment pouvons-nous s’incliner devant une orientation préventive de la procédure alors que les objectifs qu’elle défend sont aussi avancés et identiques à ceux du redressement. Ainsi, dans un deuxième temps, concernant la rédaction et la division du législateur de la procédure de sauvegarde qui ne s’adjoint pas aux procédures préventives.

1.Des mesure de traitement identique :

Force est rappeler, que le législateur qu’il soit pour le plan de continuation en phase de redressement ou celui de sauvegarde à prévu l’exigibilité ainsi que l’obligation de s’ingénier à travers les dispositions stratégiques et planifiées de ses plans afin d’aboutir obligatoirement à trois objectifs de manière cumulée à savoir : la continuité de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

Vu notre sujet, il est juste impossible de ne pas se demander où se situe le caractère préventif devant tel objectifs si importants de nature à ne pas laisser penser que l’entreprise peut se rattraper aisément.

Et c’est dans ce sens où on est pleinement du même avis. Du fait, qu’à partir de la procédure de sauvegarde, le législateur a commencé à s’en douter de la survie de l’entreprise et se méfier de sa situation financière. Dans ce sens, il a prévu des agissements similaires à la phase du redressement.

D’une part, une fixation des objectifs qu’il faut atteindre. A la différence de la prévention interne et externe, le législateur dans ce cas a bien connaissance de la situation critique que traverse l’entreprise généralement suite à l’échec de l’accord de conciliation. Et à ce stade, à notre avis, il n’est plus le temps de se mobiliser et mettre fin à certains problèmes ayant apparu mais c’est surtout d’agir face au développement et l’évolution continue des difficultés effondrant l’entité et plus concrètement de les traiter dans la mesure où il n’y-a plus d’action préliminaire en amont.

D’autre part, les moyens et planifications mis en place pour agir face à ses difficultés revêtent bien le caractère dangereux des faits menaçant la survie de l’entreprise et la nécessité du « traitement – de se focaliser sur le traitement ». En effet, la procédure de sauvegarde peut contenir certaines mesures purement curatives et qu’on n’aurait jamais imaginé leur réalisation au niveau des procédures préventives, notamment ;  un plan de cession partielle, des opérations de cession d’actif, obligation d’inaliénabilité qui sont des mesures inacceptable, c’est-à-dire non envisageable à première hypothèse lorsque le but de la procédure ouverte n’est rien d’autre que de prévenir.

2.La réunion dans une même catégorie juridique :

Rappelons bien, que la procédure de sauvegarde s’inscrit comme étant une procédure collective avec la procédure du redressement et de la liquidation judiciaire. Ce raisonnement, manifeste deux remarques :

La première, une majorité considèrent que la qualification de la procédure de sauvegarde comme collective explique son caractère curatif. En réalité, il n’y-a pas lieu de comparer ces deux notions, du fait que la notion de procédure collective concerne le régime juridique auquel l’entreprise sera soumise ce qui explique d’ailleurs la séparation au niveau la rédaction de la part du législateur.

La seconde, tant qu’il s’agit d’un régime juridique à la fois distinct et unique. Le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde implique des conséquences juridiques tendant vers le traitement pur et simple car, avant tout le traitement ou le caractère curatif n’est rien d’autre qu’un renforcement du contrôle, une limitation des agissements du chef d’entreprise. Parmi ces conséquences, on peut citer : l’obligation de la préparation d’un plan, la désignation des organes de la procédure (syndic, juge commissaire et contrôleurs), une restriction de l’action du débiteur quant aux actes d’administration ainsi que ceux de disposition. C’est ainsi, que l’ensemble de ces mesures qu’on a cité ne peuvent qu’amener, vers une complication de la situation de l‘entreprise et par ricochet, une rigidité au niveau des moyens mis en place pour le sauvetage de l’entreprise, donc, une tendance vers le traitement des difficultés plus que pour leurs préventions.

Conclusion :

En guise de conclusion, à notre avis la procédure de sauvegarde est une procédure hybride du fait qu’elle ne peut se détacher de son caractère préventif du fait qu’elle essaye toujours d’empêcher l’aggravation de la situation financière de l’entreprise afin de ne pas tomber dans la cessation des paiements et au même temps, cela dont la réalisation est basé sur un déroulement ainsi que des moyens curatifs très semblable avec le redressement, ce qui justifie en addition de l’état souvent avancé des difficultés son caractère curatif.