شميعة/بنعدو: سبل إنقاد المقاولات في ظل ازمة التشريع زمن جائحة كرونا المستجد

عبد الرحيم شميعة أستاذ باحث

رئيس مرصد الإلتقائية وحكامة الأعمال

عبد القادر بنعدو باحث في ميدان الأعمال

عضو نادي قضاة المغرب

إن ما خلفته ولا زالت جائحة كرونا المستجد كوفيد 19 ، وما تمخض عنها من آثارسلبية برزت بشكل أكبر على مستوى قطاع الكراء التجاري ومعالجة وضعية المقاولات المتأثرة ، والتي أدت إلى ظهور نقاشات قانونية وقضائية ومجتمعية عميقة ، دفعتنا إلى أن نسط الضوء على أهم الإشكاليات المطروحة في الساحة القانونية ، وتنوير الرأي العام الوطني القانوني والقضائي ببعض الحلول الممكنةوالتي من شانها أن تخفف من آثار هذه الجائحة ، ولهذا ارتأينا معالجة الموضوع على مستوين اثنين :

على مستوى الشق المتعلق بالكراء التجاري : إن اتخاد الدولة لمجموعة من الإجراءات والتدابير الاحترازية لمواجهة تفشي وباء كرونا كوفيد 19 ، بدء من إعلان حالة الطوارئ الصحية بمقتضى المرسوم رقم 292-20-2 بتاريخ 23 مارس 2020 المتعلق بسن احكام خاصة بحالة الطوارئ الصحية وإجراءات الإعلان عنها وكذا مرسوم رقم 293-20-2 الخاص بإعلان حالة الطوارئ الصحية بسائر ارجاء التراب الوطني لمواجهة تفشي الوباء ، أثر بشكل كبير على مجموعة من القطاعات الاقتصادية وعلى رأسها الأنشطة التجارية ، نتيجة اتخاد وزارة الداخلية لقرار الإغلاق الكلي أو الجزئي للمحلات التجارية منذ بداية الوباء، الأمر الذي انعكس سلبا على التزام اطراف العلاقة الكرائية ، وخاصة الطرف المكتري الذي وجد نفسه في ضائقة مالية استعصى معه أداء الوجيبة الكرائية في وقتها .

وإذا كان عقد الكراء التجاري يولد التزام في جانب المكتري والمتمثل في أدائه لواجب الكراء مقابل انتفاعه بالعين المكتراة في الموعد المتفق عليه عملا بنص الفصل 663 من ق ل ع ، فإن الإغلاق الإجباري لمحله التجاري من طرف الدولة ، يجعله أمام مطبة التماطل التي أصبحت تهدد إفراغه من المحل التجاري دون تعويض تطبيقا لنص المادة 8 من القانون رقم 49 / 16 .

وإذا كان المشرع قد أحسن ما فعل عند تنصيصه بمقتضى المادة 6 من مرسوم حالة الطوارئ الصحية على وقف جميع الآجال المنصوص عليها في النصوص التشريعية والتنظيمية تفاديا لوقوع المكتري في التماطل أثناء فترة الطوارئ ، فإن هذا المقتضى لم يحل الإشكال كاملا بل ظل التساؤل عالقا حول مصير المستحقات الكرائية المفروضة على المكتري طيلة هذه الفترة ، الأمر الذي أدى إلى ظهور آراء متباينة حول مصير هذه المستحقات يمكن إجمالها فيما يلي :

رأي أول ، يذهب في اتجاه اعتبار فيروس كرونا المستجد بمثابة قوة قاهرة تعفي المكتري من الأداء طيلة فترة الطوارئ الصحية ، غير أننا نعتبره رأي غير صائب لأنه وإن كانت شروط القوة القاهرة تنطبق على جائحة كروناوفق ما بينه الفصل 269 من ق ل ع ، ما دام أن الأمر يتعلق بأمر غير متوقع ويستحيل دفعه من جانب المكتري كما أنه ظرف خارجي ، إلا ان هذه النظرية وفق ما تطرق إليها المشرع المغربي في القانون المدني ، فهي ليس لها تأثير على محل الإلتزام وإنما يكون تأثيرها منصب على التعويض الناجم عن عدم الأداء او التأخير في الأداء وتعفي المدين منه، وقد سبق للقضاء الفرنسي ومعه محكمة النقض المغربية وأن أكدت بأن القوة القاهرة لا تأثير لها على الإلتزام الذي يكون محله مبلغ من المال .

ورأي ثان ،  يستند إلى نظرية استحالة تنفيذ الإلتزام لإعفاء المكتري من الأداء،  لكننا نعتبره أيضا رأي غير موفق ، لكون أن استحالة التنفيذ كسبب من أسباب انقضاء الإلتزام كما نظمها المشرع في الفصل 335 وما يليه من ق ل علها تأثير على محل الإلتزام في ذاته ، وبالتالي فإن القول بصواب هذه النظرية سيؤدي لا حالة إلى انقضاء العقد الرابط بين المكري والمكتري وافراغه من المحل دون تعويض ، وهذا فيه ضرر كبير على المكتري .

ورأي ثالث ،ينادي بتخفيض ثمن الكراء عن طريق لجوء المكتري إلى دعوى مراجعة الوجيبة الكرائية استنادا لمقتضيات المادة السادسة من القانون رقم 07-03 المتعلق بكيفية مراجعة أثمان كراء المحلات المعدة للاستعمال السكني أو المهني أو التجاري ، والتي جاء فيها على أنه ” يمكن للمكتري المطالبة بتخفيض ثمن الكراء إذا طرأت ظروف أثرت على استعمال المحل للغرض الذي أكتري من أجله ، وذلك وفق أحكام الفصلين 660 و661 من ق ل ع ” .

غير أننا نعتبر أن هذا الأساس القانوني لا يسعف هو الآخر ، لكون أن تخفيض ثمن الكراء ربطه المشرع بضرورة أن يكون هنالك هلاك او تعيب يلحق بالعين المكتراة تطبيقا لمقتضيات الفصل 659 من ق ل ع وإن لم يكن بفعل المكري أو خطئه ، والحال أن جائحة كرونا لا يعتبر هلاكا يلحق بالعين المكتراة ، الأمر الذي يجعل من طلب مراجعة الوجيبة الكرائية أمر غير مستصاغ .

ولهذا فإننا نؤكد بان الحل الأنسب للمكتري لتفادي تفاقم الأزمة هو لجوئه لأحدى الخيارين وهما :

1 – إما مباشرتهلدعوى إنقاص الثمناستنادا لمقتضيات الفصل 652 من ق ل عبمجرد رفع حالة الطوارئ الصحية ،بحيث أنها تمنحه الحق في طلب إنقاص ثمن الكراء بالقدر الذي يتناسب مع النقص الحاصل له من جراء الإنتفاع بالعين المكتراة نتيجة القرارات المتخدة من طرف الإدارة ، ويدخل في زمرتها القرارات التي اتخذتها الدولة بشأن الإغلاق الكلي أو الجزئي للعين المكتراة خلال هذه الجائحة .

2 – وإما التمسك بنظرية الظروف الطارئة عند مباشرة المكري لدعوى الأداء والإفراغ ضدهللتقليل من آثار هذه الجائحة عليه ، ونعتبر بأن عقد الكراء التجاري يجد ضالته في هذه النظرية لكونه ،  أولا من العقود الزمنية المتراخية التنفيذ  ، وثانيا لكون أن حدوث هذه الجائحة يعتبر أمرا استثنائيا غير متوقع ، وثالثا لكون أن تنفيذ الإلتزام من جانب المكتري يعتبر مرهقا بالنسبة له .

لهذا فإن تحقق هذه الشروط مجتمعة تعطي للقضاء إمكانية التدخل من أجل رد الإلتزام المرهق إلى الحد المعقول دون إمكانية فسخ العقد الذي سيضل ساري المفعول بين طرفيه .

غير أن الخيار الذي يبقى الأنسب بالنسبة للمكتري هو تمسكه بوجود ظرف طارئ حال دون تنفيذ التزامه التعاقدي ، بدل مباشرته لدعوى انقاص الثمن التي سيكون معها مضطرا إلى رفع دعوى قضائية بذلك إلى القضاء للتقرير بشأن وضعيته .

وهكذا فإن هذه النظرية سيكون لها نصيب من الحضور في الأحكام والقرارات القضائية بعد رفع حالة الطوارئ الصحية ، وبالتالي نعتقد بأنه يمكن الإعتماد عليها من أجل تجزئة الإلتزام بالقدر الذي من شانه أن يحقق نوعا من التوازن والعدل في العلاقة الكرائية ، غير أن الاستفادة من هذه النظرية في نظرنا سيختلف بحسب تأثر نوعية النشاط التجاري بهذه الجائحة ، على اعتبار أن هناك العديد من الأنشطة التي لم تتأثر كثيرا بوقع هذه الجائحة ، بل هنالك من ازدادت أرباحها كما هو الحال بالنسبة لقطاع الاتصالات والصناعات الغدائية والأنشطة المرتبطة بها وكذا قطاع الادوية .

لكن ما تجب الإشارة إليه ، هو كون أن رفع حالة الطوارئ الصحية سيضع المكتري أمام تخوف حقيقي من إمكانية الوقوع في التماطل ما دام أن الأجل سيعود للسريان من جديد ، خاصة أمام احتمال اعتماد المكري في انذاره الموجه للمكري على المستحقات الواجبة خلال فترة الطوارئ للمطالبة بإفراغه .

ولهذا سيجد المكتري نفسه أمام ضبابية بخصوص مستقبل علاقته الكرائية ، خاصة وأن احجامه عن الأداء سيوقعه في التماطل الموجب للإفراغ حتى وإن قامت المحكمة بتطبيق نظرية الظروف الطارئة ، لكون أن التماطل سيتحقق في جانب المكتري قبل تقرير القضاء بشأنه مصير المستحقات الكرائية والتي يكون المكري قد اعتمد عليها في إنذاره المبرر للإفراغ .

وبذلك فإننا نقترح في ظل وجود سبات تشريعي أو بالأحرى التشريع لمن أردنا  ، ونقصد هنا القانون رقم 20 / 30 الذي عالج وضعية العقود المقرر تنفيذها في فترة الجائحة والمتعلقة بعقود الأسفار والمقامات السياحية وعقود النقل الجوي للمسافرين ، وكأن الأزمة مست هذه القطاعات لوحدها ، دون الاكتراث لباقي القطاعات المتضررة فعلا من الجائحة قبيل المقاهي والحمامات … الى آخره .

غير أن ما خفي عن المشرع كان أعظم ، ونحن كباحثين من حقنا دق ناقوس الخطر لعلنا نجد أذانا صاغية ، ونؤكد بأن الكارثة أعمق من هذا المعالجة التشريعية الجزئية، خاصة وأن القطاع الغير المهيكل يساهم بشكل كبير في الاقتصاد الوطني .

ولهذا فإننا نقترح على المكتري التاجر البسيط ، تفاديا لتعميق أزمته أن يلجأ إلى طلب مهلة الميسرة بمجرد رفع حالة الطوارئ الصحية استنادا لمقتضيات الفصل 243 من ق ل ع ، وذلك لإيجاد تبرير معقول لعدم الأداء داخل الأجل ، ريثما يتم التقرير بشأن وضعية المستحقات الكرائية الناشئة أثناء الجائحة .

لذلك فإن لجوء المكتري إلى رئيس المحكمة لطلب مهلة الميسرة من اجل الأداءسيكون مطروحا بقوة تفاديا لوقوعه في حالة التماطل الموجبة للإفراغ ، كما أن رؤساء المحاكم عليهم استحضار وضعية المكري الذي مر بجائحة عصيبة عليه هو الآخر ، وينبغي أن لا تكون مهلة الميسرة فرصة من اجل تعميق أزمة المكري وإنما يجب ان تكون مهلة معقولة تفاديا لإلحاق الضرر بأحد أطراف العلاقة الكرائية .

ولهذا يبقى الحل الأنسب هو اصدار قانوني إجرائي تسري اثاره باثر فوري – ما دام أن أي قانون موضوعي سيقع في خرق صارخ لمبدأ عدم رجعية القوانين استنادا لمقتضيات الفصل 6 من الدستور – ينص على كون أن الأجل المتعلق بالأداء لا يعتبر ساري المفعول ومنتجا لأثاره إلا بعد مرور أجل معين ومعقول تفاديا لوقوع الإفراغ ، خاصة وان الحلول القضائية التي ستعطى لهذه المنازعات في ظل الامكانيات القانونية والحالية في المغرب ، لا يمكن أن تخلف آثارا جانبية على عقود كراء المحلات التجارية ، وبالتالي عدم قدرتها على توفير كامل الحماية لأطراف العلاقة الكرائية وكذا حماية المشروع الإقتصادي  .

على مستوى قانون صعوبات المقاولة : من المعلوم أن هذه الجائحة أثرت بشكل كبير عل المقاولة المغربية ، التي أصبحت تعيش أزمة حقيقية ، وهو ما أكدت عليه مجموعة من التقارير الوطنية، أهمها التقرير الصادر عن المندوبية السامية للتخطيط ، والتي أجرت بحثا وطنيا ما بين 1 و 3 أبريل 2020 عبر الاتصال هاتفيا بعينة ضمت 4000 مقاولة منظمة تعمل في قطاعات الصناعة التحويلية والبناء والطاقة والمعادن والصيد البحري والتجارة والخدمات التجارية الغير مالية.

ومن خلال قراءة الأرقام المتضمنة في البحث يتجلى بوضوح التأثير السلبي الكبير لأزمة كوفيد 19 على الاقتصاد المغربي، ولا سيما تداعياتها على الآلاف من المقاولات المغربية في مختلف القطاعات التي اضطرت لتوقيف نشاطها وتخفيض اليد العاملة بشكل مؤقت أو دائم.

وبذلك فإن المقاولات ستكون ـأمام أزمة حقيقية بعد رفع حالة الطوارئ الصحية ، بل من المتوقع أن تزداد المقاولات المعسرة والمتعثرة بطريقة تثير تساؤلات حقيقية حول مصيرها وأمنها مما سيؤثر على مناخ الأعمال وثقة المستثمر الأجنبي وارتفاع معدل البطالة، الأمر الذي سيدفع بالعديد من المقاولات إلى طرق باب القضاء التجاري من أجل إيجاد الحلول الممكنة لإنقاذها ، وهو ما يجعلنا أمام خيارين لا ثالث لهما مع تحقق واقعة التوقف الدفع إما تسوية وضعية هذه المقاولة أو تصفيتها القضائية .

ولهذا فإننا لطالما أكدنا في مناسبات عديد بكون أن التشريع يجب أن ينبعث من رحم المجتمع وأن يحيط بخصوصية ووضعية البيئة التي يراد تطبيقها عليه.

ولا ضير في أن ما نعيشه الآن من عجز للنصوص التشريعية في استيعاب الوضع المتأزم الذي تعيشه المقاولة المغربية إلا من نتائج هذا العوز والعور القانوني الذي ما فتئ في مناسبات عدة وأن صيغ بهدف تأثيث المشهد الاقتصادي المقاولاتي المغربي ليس إلا ، ولعل استيراد بعض المقتضيات والبنود القانونية والتي أقحمت بدون علم ولا رضى أحد في التعديل الذي طال الكتاب الخامس من مدونة التجارة ، من أبرز تجليات سن قوانين الرفوف .

ولذلك فإن القول بالتعويل على القضاء لوحده من أجل حل الإشكال هو من ضرب الخيال، لكون أن النصوص القانونية التي يمكن للقضاء الإستناد عليها لمعالجة الوضع المتأزم بدورها تشكوا من غياب رؤية تشريعية واضحة ، ولهذا فإن المناداة بكون عصا السحر يوجد في مسطرة الإنقاذ قول من باب الترف الفكري ليس إلا ، لكون أن شروط هذه المسطرة وفق ما نظمها الكتاب الخامس سوف لن تسعف في إيجاد حل لوضعية المقاولات المتأزمة ، خصوصا وأن قبولها من طرف القضاء يقتضي ايجاد مخطط للانقاد يتم اعداده من طرف رئيس للمقاولة يبين فيه جميع الالتزامات الضرورية لانقاد المقاولة وطريقة الحفاظ على نشاطها وعلى تمويله وكيفيات تسديد الخصوم والضمانات المحتملة لتنفيذ المخطط ، هذه  الضمانات التي تفتقر المقاولة المدينة لأدنى شروطها في ظل استمرارية هذه الأزمة التي مست المقاولة المدينة تمس المقاولة المدينة فقط ، بل أيضا دائنيها المقرضين والممونين ، وبذلك فإن التفكير في هذا المنحى هو هدر للزمن والجهد ( ونقصد هنا مقترح قانون يقضي بتتميم الكتاب الخامس من مدونة التجارة رقم التسجيل 206 تاريخ التسجيل 13/5/2020 ) ، علما ان المادة 561 م ت تحدد الصعوبات الواجب اعتمادها لامكانية فتح مخطط الإنقاذ ، هي التي ليس بمقدور رئيس المقاولة تجاوزها من شأنها أن تؤدي بها في وقت قريب إلى التوقف عن الدفع ، وهو ما لا نعتقد جازمين أن المقاولات وبالنظر إلى هول وعمق الصعوبات التي خلفتها كورنا المستجد سيجعلها لا محالة في وضعية توقف عن الدفع ،  هذا فضلا على افتقاد المقاولات في ظل هذه الأزمة لأدنى الضمانات المحتملة لتنفيذ المخطط.

ولهذا فإن التعويل على هذا المقتضى التشريعي هو من باب دفع رئيس المقاولة للركض وراء شيء ضائع يستحيل تحققه وإيجاده ، ولا يمكن بناء على ذلك للقضاء ان يقضي بما هو مخالف للنص القانوني.

غير أن القضاء معول عليه من أجل تخفيف ازمة الجائحة على المقاولات المتعثرة ، إذا ما تم قراءة مفهوم التوقف عن الدفع في بعده الاقتصادي ، وذلك عن طريق التعامل بنوع من المرونة مع هذا المفهوم ما دام أن توقف المقاولة عن أداء ديونها أمر غير مستحكم ، إذا كان بالإمكان إعطاء مفهوم ” للأصول الممكنة للمقاولة ” عبر خطوط التمويل التي يمكن فتحها مع الأبناك برعاية وضمانة الصندوق المركزي للضمان .

وبذلك سنكون أمام ليس فقط أمام إنقاذ للمقاولات في فترة الجائحة عبر ضمان أوكسجين أو ضمان انطلاقة وإنما كذلك سيتم تقديم خدمات جليلة للمقاولات المتعثرة وإنقاذ بذلك للاقتصاد الوطني من الإنهيار .

لذلك وجب القول بأننا فعلا نعيش أزمة في الحكامة والتدبير وغياب سياسة اقتصادية مواكبة للجائحة، ما دام أن تنصيب ” لجنة لليقظة القانونية ” مهمتها اقتراح حلول قانونية على غرار ” لجنة اليقظة الاقتصادية ”  في نظرنا كان من شأنه الإجابة على الكثير من الأسئلة المطروحة في النقاش المجتمعي الحالي ، هذا فضلا  على أننا نحصد الآن سلبيات تأخرنا في إخراج العديد من المشاريع القانونية المهمة كالسجل الوطني للإحصاء الاجتماعي وقانون رقمنة المحاكم الوطنية وتفعيل الدور الحقيقي لغرف التجارة والصناعة والمجالس الجهوية للاستثمار، كل هذا يجعلنا أمام سؤال الالتقائية في السياسات العمومية في مناخ الأعمال .