خليل متحد: رهن الأصل التجاري بالمغرب على ضوء القانون 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة (رسالة جامعية)

ناقش الطالب الباحث خليل متحد يومه السبت 07 نونبر 2020 على الساعة العاشرة صباحا بكلية الحقوق بوجدة رسالة لنيل دبلوم الماستر تخصص “الاستشارة القانونية ذات الصبغة المالية للإدارات والمقاولات” وذلك تــــــــحت عـــنوان :

رهـــن الأصل التجاري في التشريع المغربي :

دراسة نظرية وعملية على ضوء مستجدات

القانون رقم 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة

وقــــــــد تكونت لجنة المناقشة من :

• الدكتور خالد الشيات أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق بوجدة بصفته مشرفا ورئيسا
• الدكتور زهر الدين الطيبي أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق بوجدة بصفته عضوا
• الدكتور أسامة عبد الرحمان أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق بوجدة بصفته عضوا

وبـــــــعد المناقشة قررت اللـــجنة:

أولا: قبول الرسالة

ثانيا: منح الطالب نقطة 18.5 من 20

ثالثا: توصية بالنشر

وفـــي ما يلي نـــبذة عن الـــــرسالــــة :

تـــــقديــــــــم المــــــوضـــــوع:

لا يخفى عليكم  أن فكرة الأصل التجاري بمفهومها العصري فكرة حديثة العهد إذ لم تظهر بمفهومها الحالي إلا في نهاية القرن الثامن عشر الميلادي، وذلك غداة ظهور الحاجة إلى مكان مستقر يمارس فيه التاجر نشاطه التجاري ويعرض فيه البضائع على المترددين بكل شطارة وحنكة وما يستدعيه ذلك من استعمال أدوات وأشياء وأسماء تميز محله التجاري عن غيره من المحلات ومدى ما يتمتع به المحل من سمعة على غيرها من المحلات  فبالرغم أن الإنسان عرف التجارة منذ عهد بعيد، إلا أن فكرة الأصل التجاري ظلت زمنا طويلا غير معروفة إذ لا أحد حاول التقريب بين العناصر المختلفة التي تساهم في الاستغلال التجاري، خاصة أن بعض هذه العناصر غير ملموسة وبالأخص العناصر المعنوية، كما أن التجارة كانت تباشر في الساحات العمومية والميادين القريبة من المساكن،وذلك على غرار ما نشاهده اليوم في الأسواق  التي تعقد بضواحي المدن لذلك لم يكن للمتجر دور هام في حياة التاجر والتجارة عموما.

وإذا كانت الكثير من التشريعات قد أحجمت عن إعطاء تعريف للأصل التجاري فإن المشرع المغربي قرر تعريفه في المادة 79 من مدونة التجارة بكونه “مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية”، ويشتمل الأصل التجاري وجوبا بموجب المادة 80 من نفس القانون على الزبناء والسمعة التجارية، كما يشمل أيضا كل الأموال الأخرى الضرورية لاشتغال الأصل كالإسم التجاري والشعار والحق في الكراء و… إلخ.

وبالرجوع إلى مدونة التجارة يلاحظ أن هناك العديد من التصرفات القانونية التي يمكن أن ترد على الأصل التجاري ومن أبرزها عقد الرهن وما دام الأصل التجاري هو مال منقول والأصل في المنقولات أنها تقبل الرهن الحيازي فقط، فإن الأصل التجاري لا يمكن رهنه إلا رهنا حيازيا، وهذا يستتبع ضرورة نقل حيازته إلى الدائن المرتهن مما يؤدي إلى حرمان التاجر من استثمار أصله التجاري، وتفاديا لذلك فقد أبدعت التشريعات الحديثة ضمانة هامة في ميدان المعاملات التجارية تقضي بإمكانية رهن بعض المنقولات دون نقل الحيازة إلى الدائن المرتهن أو الغير ومن أهم هذه المنقولات نجد الأصول التجارية، إذ يمكن للمدين أن يرهن أصله التجاري لدائنه دون أن يتخلى عن حيازته لهذا الدائن إذ أن الأصل التجاري لا يخضع لمبدأ “الحيازة في المنقول سند الملكية”. وهو ما كان يتجلى سابقا في الفقرة الثانية من المادة 106 من مدونة التجارة التي كانت تنص على أنه “لا يخول رهن الأصل التجاري للدائن المرتهن الحق في الحصول على الأصل مقابل ما له من ديون وحسب نسبتها”.

لكن مع دخول القانون رقم 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة تم حذف الفقرة أعلاه والتنصيص صراحة على مفهوم “الرهن بدون حيازة” كنوع جديد من الرهون يمكن أن ينصب على الضمانات المنقولة عموما والأصل التجاري باعتباره مال منقول معنوي بوجه خاص حيث أصبح الفصل 1170 من قانون الالتزامات والعقود ينص على أن: “الرهن إما أن يكون حيازيا أو بدون حيازة. وهو يتعلق بشيء، سواء كان منقولا أوعقارا أوحقا معنويا. وهو يمنح الدائن حق استيفاء دينه من هذا الشيء، بالأولوية على جميع الدائنين الآخرين، إذا لم يف له به المدين.

أماالرهن الحيازي فهو عقد بمقتضاه يخصص المدين أو أحد من الغير يعمل لمصلحته شيئا لضمان التزام، والذي يقتضي التخلي عن حيازة الشيء محل الرهن الحيازي.

وأما الرهن بدون حيازة فهو عقد بمقتضاه يخصص المدين أو أحد من الغير يعمل لمصلحته شيئا لضمان التزام، والذي لا يستلزم تخلي الراهن عنحيازة الشيء.”

إن الرهن المنصب على الأصل التجاري يعتبر من أهم العمليات القانونية نظرا للأهمية الاقتصادية التي يشكلها الأصل التجاري بالنسبة للمقاولة وكذا قدرته على تكوين قاعدة ضمانات قوية تمكن التاجر والمقاولة من تطوير وتحسين إنتاجها ويكون ذلك عبر وضع الأصل التجاري كأداة ائتمان لجلب التمويل والقروض، فإذا كان الائتمان هو القلب النابض للتجارة والاستثمار، فإنالأصل  التجاري باعتبار المكانة الهامة التي يحتلها في الذمة المالية لمالكه يعد أداة فعالة للحصول على القروض في إطار الرهن، إذ إن واقع الحياة التجارية يفرض الاستعانة بالعديد من العمليات الائتمانية كالقروض من أجل تطوير أصله التجاري.

وإذا كان ممكنا أن ينصب الرهن على الأصل التجاري، فإن عقد الرهن هذا لا يعدو أن يكون –مبدئيا- كسائر العقود التي يلزم لقيامها توفر مجموعة من الأركان الموضوعية بالإضافة إلى بعض الإجراءات الشكلية التي فرضها المشرع في مدونة التجارة وقانون الالتزامات والعقود لصحة الرهن الوارد على الأصل التجاري ويتعلق الأمر خصوصا هنا بالتقييد في السجل الوطني الإلكتروني للضمانات المنقولة.

وعليه وبمجرد نشوء هذا الرهن صحيحا مستوفيا لأركانه العامة والخاصة فإن الدائن المرتهن يصبح من حقه سلوك مسطرة تحقيق الرهن المنصوص عليها في المادة 114 وما يليها من مدونة التجارة والتي يقصد بها مختلف الإجراءات التي فرض القانون على الدائن المرتهن اتباعها من أجل استيفاء دينه عن طريق بيع الأصل التجاري محل الرهن، إذ إن هذه المسطرة تعتبر بمثابة القناة الضرورية لحماية الدائن المرتهن والتي يؤدي عدم احترام إجراءاتها المسطرية إلى ضياع الكثير من الحقوق.

انطلاقا مما سبق  تبرز أهمية موضوع الرهن الوارد على الأصل التجاري على مستويين:

– على المستوى النظري: إذ إن الرهن في هذه الحالة يثير مجموعة من الإشكالات القانونية نظرا لتشتت النصوص القانونية ذات الصلة بالموضوع، وهو ما يطرح صعوبات عدة على مستوى تطبيق النص النظري بما يحفظ حقوق الأطراف والأغيار، فالباحث في كثير من الأحيان لا يستطيع إصابة فلسفة المشرع عندما يحاول الجمع بين القواعد الموضوعية والإجرائية، مما يفرض عليه التحرر من قفص النصوص القانونية التي صار الغموض ميزتها الرئيسية، والنزول إلى ساحة المحاكم لرصد العمل القضائي في هذا الباب لعله يكون سندا لرفع هذا الغموض.

– على المستوى العملي: تتجلى أهمية الموضوع في هذا المستوى من خلال المكانة التي صار يحتلها الأصل التجاري والقيمة التي صار يمتلكها على نحو يسيل له لعاب مؤسسات الائتمان التي تحتاج دائما إلى ضمانات قوية من أجل منح القروض، حيث ارتفعت في السنوات الأخيرة أعداد الأصول التجارية التي تم رهنها من طرف التجار بغية الحصول على دعم مالي لتنمية وتطوير أنشطتهم التجارية، خاصة أمام المستجدات التي جاء بها القانون رقم 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة والتي تهدف أساسا إلى تيسير وتحسين مناخ الأعمال بالمغرب.

ولعل دوافع اختياري لهذا الموضوع تكمن في حجم المستجدات التي جاء بها القانون رقم 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة، إذ إن هذا النص التشريعي أحدث صدمة قانونية لدى الأوساط العلمية نظرا لحجم التعديلات التي جاء بها سواء على مستوى  توسيع مجال إعمال الضمانات المنقولة، وتسهيل إنشاء هذه الضمانات، وإحداث السجل الوطني الإلكتروني للضمانات المنقولة، وتعزيز الحرية التعاقدية في مجال الضمانات المنقولة، وإحداث مهمة وكيل الضمانات، وغيرها من التعديلات التي أجدني مدفوعا لمناقشتها في هذه الدراسة.

وهو ما يدفعنا لمناقشة إشكالية رئيسية تتمثل في درجة الحماية التي استطاع المشرع المغربي أن يوفرها للدائن المرتهن من خلال الأحكام المتعلقة بعقد الرهن الوارد على الأصل التجاري وآثارها على مستوى تحقيق التوازن العقدي بين المدين الراهن والدائن المرتهن، وكذا محاولة رصد نقط التكامل والتعارض في النصوص القانونية المرتبطة بهذا الموضوع، سواء تلك الواردة في مدونة التجارة أو قانون الالتزامات والعقود أو غيرها من النصوص القانونية الأخرى.

إضافة إلى مدى نجاح المشرع المغربي في أن يجعل من الأحكام المنظمة لعقد الرهن الوارد على الأصل التجاري أداة للحفاظ على هذه المؤسسة وجعلها وسيلة فعالة تساهم في تطوير الاقتصاد الوطني.

وهي الإشكالية التي حاولنا الإجابة عنها عبر فصلين متكاملين على النحو الآتي:

• الفصل الأول: ماهية عقد الرهن الوارد على الأصل التجاري وأحكامه
• الفصل الثاني: آثار عقد الرهن الوارد على الأصل التجاري وتحقيقه

نـــــتائج الـــدراســة:

لقد حاولنا طيلة صفحات هذه الدراسة التأصيل لإحدى أهم العمليات القانونية التي ترد على مؤسسة الأصل التجاري ألا وهي عملية الرهن الوارد الأصل التجاري،  حيث حاولنا تناول الموضوع بالدراسة والتحليل من خلال التطرق للمقتضيات القانونية التي اقرها المشرع المغربي لتنظيم رهن الأصل التجاري، وكيفية التعامل القضائي مع هذه النصوص. وإذا كان سبب تنظيم المشرع لهذا العقد هو أهمية الأصل التجاري كأداة ائتمان بالنسبة للتاجر إلا أن التجربة أثبتت عن تراجعه كأداة للائتمان،  إذ إن المؤسسات البنكية ومن أجل قبول الأصل التجاري كضمانة أصبحت تطالب بالإضافة إلى ذلك بضمانات إضافية أخرى ذات طبيعة عينية أو شخصية وذلك حتى تتفادى جميع المخاطر التي قد تهددها في الحصول على ديونها، ولعل ما ساهم في هذه الوضعية ما يرتبط بتحقيق الرهن إذ عند توقف المدين عن أداء ديونه يطالب الدائنون ببيع الأصل التجاري قصد الحصول على ديونهم، لكن ما يحدث في غالب الأحيان انه عند عرض الأصل التجاري للبيع بالمزاد العلني لا يتقدم أي مشتري للمزايدة ومن البدهي أن يحصل ذلك خصوصا وأن الأصل التجاري يكون قد فقد جميع مقوماته.

لكن لا بد من التسجيل أن المستجدات ذات الصلة برهن الأصل التجاري التي جاء بها المشرع المغربي في إطار القانون رقم 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة تعتبر تعزيزا لدور هذه المؤسسات في تحريك الاقتصاد الوطني وحماية الممولين والدائنين المرتهنين وهو ما يتجلى أساسا في إحداث السجل الوطني الإلكتروني للضمانات المنقولة وذلك تكريسا لمبدأ الشفافية في المعاملات المتعلقة بالضمانات المنقولة، حيث يسمح هذا السجل بتجميع كافة المعلومات المرتبطة بالأموال المرهونة، وإشهار جميع أنواع الرهون بدون حيازة بما فيها الرهن الوارد على الأصل التجاري، وكذا العمليات التي تدخل في حكمها والتقييدات المعدلة لها، وكذا التشطيبات، وهو ما سيمكن الدائنين من التوفر على صورة متكاملة للوضعية المالية للمقاولة.

كما استطاع القانون 21.18 تبسيط إجراءات تحقيق الضمانات المنقولة بما في ذلك مسطرة تحقيق الرهن الوارد على الأصل التجاري والتي كانت في السابق سببا في فقدان الأصل التجاري لقيمته الحقيقية ، إذ يتيح القانون الجديد مكنة التملك القضائي للدائن عند عدم الأداء والذي يخول للدائن الحصول على المال المرهون بأمر من رئيس المحكمة بصفته قاضيا استعجاليا، وذلك بالنظر إلى الصعوبات التي تعترض الدائنين من أجل تحقيق ضماناتهم وأخذا بعين الاعتبار الآجال الطويلة التي تستغرقها عمليات تحقيق هذه الضمانات. وعلاوة على ذلك، يمكن تحقيق الضمانة بواسطة آليات تعاقدية جديدة لا تستلزم اللجوء إلى القضاء كالتملك للأموال المرهونة عند عدم الوفاء وكذا البيع بالتراضي أو البيع عن طريق المزايدة الودية التي يشرف عليها أحد أشخاص القانون الخاص.( 1221 و 1222 من قانون الالتزامات والعقود).

تــــــــــوصيات:

ولا يسعنا في نهاية هذه الدراسة وبغية الرقي بالوضع التشريعي المتصل بالرهن الوارد على الأصل التجاري أن نقترح التوصيات الآتية:

• صار لزاما اليوم على المشرع المغربي أن يباشر  إحداث قسم منفصل لدى المحاكم التجارية يكون عمله الرئيسي هو النظر في النزاعات المرتبطة بالأصول التجارية، وذلك من أجل تنزيل المستجدات المتصلة بمسطرة تحقيق الرهن التي جاء بها القانون 21.18 على أكمل وجه وبالتالي الحيلولة دون فقدان الأصل التجاري لقيمته وعناصره الأساسية.
• الحسم في ترتيب الدائنين من خلال إعادة النظر في النصوص القانونية المرتبطة بامتياز الدائن المرتهن في الأصل التجاري، إذ لابد من المسارعة إلى استصدار نصوص قانونية واضحة تجعل من هذا الامتياز حقيقيا بحيث يخول للدائن المرتهن أخذ دينه بالأسبقية على أغلب أصحاب الامتياز العام والخاص، خصوصا الخزينة العامة والهيآت العامة الأخرى.
• إحداث نصوص قانونية تلزم التاجر الذي يرغب في رهن الأصل التجاري على توفره على عقد تأمين لهذا الأخير وذلك على غرار بعض التشريعات المقارنة (المشرع المصري)، إذ من شأن هذا الإجراء أن يغير الانطباع العام بخصوص تقديم الأصل التجاري كضمانة وبالتالي إرجاع الثقة للمؤسسات المقرضة في هذا الباب.
• التعجيل بإصدار دليل عملي يتعلق برهن الأصول التجارية وذلك من أجل تفادي الوقوع في تناقضات إجرائية أو موضوعية بسبب كثرة النصوص القانونية في هذا الباب وتشتتها على أكثر من مدونة، مع التركيز على التعريف بالمستجدات التي جاء بها القانون 21.18 خاصة على مستوى طريقة عمل السجل الوطني الإلكتروني للضمانات المنقولة.
• العمل على مطابقة الأحكام المتعلقة ببيع الأصول التجارية مع تلك المطبقة بشأن العقارات المرهونة (الضمانات العقارية) إذ أن هذه الأخيرة أثبتت نجاعتها وفعاليتها في مقابل الإجراءات الطويلة والمعقدة التي تطبع الأولى، إذ أنه إذا كان الدائن المرتهن يحتاج إلى استصدار حكم لبيع الأصل التجاري فإنه في حالة الضمانة العقارية يلجأ فقط إلى قسم التنفيذ للشروع في مسطرة الحجز والبيع اعتمادا على الشهادة الخاصة التي يسلمها المحافظ على الأملاك العقارية.
• الإسراع لإحداث مؤسسة قاضي التنفيذ للبت في جميع منازعات التنفيذ وبالتالي تخفيف العبء على رؤساء المحاكم في هذا الشأن.
• تقوية نظام الوساطة البنكية وتحديثه وذلك من أجل محاصرة النزاعات التي يمكن أن تطرأ بين المدين الراهن والدائن المرتهن قبل طرق باب القضاء، وهذا لا يتأتى إلا باعتماد وسائل بديلة لحل المنازعات كما هو الشأن بالنسبة للصلح.
• بناء جسور للنقاش الأكاديمي في موضوع رهن الأصل التجاري وذلك من خلال عقد ندوات ومحاضرات تجمع كافة المهتمين بالموضوع من مهنيين وممثلين عن المؤسسات المقرضة وقضاة من المحاكم التجارية وأساتذة جامعيين وخبراء وباحثين من داخل المغرب وخارجه، وذلك بغية الوصول إلى حلول جدية عملية لكل الإشكالات التي يثيرها الموضوع، وكذا مسايرة المستجدات التي صارت تطبع عالم التجارة عموما والأصول التجارية بوجه خاص.