حسن فتوخ : صلاحية المحافظ في التقييد و التشطيب

• من إعداد : الدكتور حسن فتوخ رئيس قسم التوثيق والدراسات والبحث العلمي بمحكمة النقض(*)

تقديــــــم :

لاشك أن عملية إشهار التقييدات المؤقتة بالرسم العقاري تخضع لمجموعة من الإجراءات المسطرية التي يتعين مراعاتها من قبل أصحاب الحقوق المدعاة على عقار محفظ تحت طائلة عدم الاستفادة من الحماية المخولة إياه تشريعيا، بل يمكن أن يضيع حقه نهائيا نتيجة خطأ إجرائي في طلب التقييد المؤقت. ومن ثم فإن الجهة المناط بها مهمة تقييد جميع العمليات المتعلقة بالرسوم العقاري، مقيدة بنصوص قانونية تلزمها بمراقبة مدى توفر الشروط اللازمة للقيام بالتقييد تحت طائلة مسؤوليته.

 كما أن الأمر لا يقف عند هذا الحد، بل يتجاوزه ليمتد إلى عمليات التشطيب التي يطلب من المحافظ القيام بها بعد إدلاء المعني بالأمر بحكم أو عقد وفقا لمقتضيات الفصل 91 من ظهير التحفيظ العقاري، أو بمآل المقال الافتتاحي موضوع التقييد الاحتياطي. بل إن هناك أنواعا من التقييدات المؤقتة يسري مفعولها الزمني في أجل محدد تشريعيا، إذ يجب لزاما على المستفيدين منها إنجاز التقييد النهائي للحق داخل الأجل القانوني، وإلا أصبحت التقييدات المذكورة هي والعدم وسواء بالرغم من بقائها مضمنة بالرسم العقاري.

ومن جهة أخرى، فإن الأحكام القضائية متى كان موضوعها إنشاء حق عيني أو تعديله أو إسقاطه أو إنهائه، تكون واجبة التقييد من طرف المحافظ العقاري إذا كانت مكتسبة لقوة الشيء المقضي به.

ولعل دراسة موضوع صلاحيات المحافظ بشأن التقييد والتشطيب، وأثر ذلك على المراكز القانونية للأطراف المتعاملين بشأن الرسم العقاري، والوقوف على أهم الإشكالات العملية المطروحة في هذا المجال، ورصد موقف المحافظ المتعلق بتعامله مع الأحكام والأوامر القضائية، يقتضي تقسيم هذا الموضوع إلى مجموعة من النقط على الشكل التالي:

1- حول الإشكالية المتعلقة بالاقتصار على تبليغ عزل الوكيل إلى المحافظ العقاري دون الوكيل :

من المسلم أن الوكيل يفقد هذه الصفة ابتداء من تاريخ تسلمه المكتوب أو البرقية المتضمنة إلغاء الوكالة طبقا للفصل 932 من ق.ل.ع، وأن الاقتصار على إيداع الإشهاد بالإلغاء بالرسم العقاري المعني بالنزاع لا يتحقق معه علم الوكيل بالإلغاء، بدليل أن مجرد الإيداع لا يعني التقييد بالرسم العقاري الذي يفترض معه العلم به من طرف الكافة عملا بالقرينة التشريعية المنصوص عليها في القانون العقاري. ومن ثم فإن محكمة النقض قد أكدت بدوره على أن زوال صفة الوكيل يستلزم تحقق واقعة تسليمه مكتوب إلغاء الوكالة من قبل الموكل، معتبرة أن التصرفات التي يجريها الوكيل قبل علمه بعزله تكون صحيحة طالما أن المتعاقد معه يجهل بدوره انتهاء مهمة الوكيل.

ونشير إلى أن العمل الإداري بالمحافظات العقارية يرتب عن إيداع الإشهاد بإلغاء الوكالة لدى المحافظ العقاري، امتناع هذا الأخير عن تسجيل العقود المبرمة من طرف الوكيل والمتعلقة بالرسم العقاري، وذلك حماية لمصالح الطرف الموكل من تعسف الوكيل المعزول وقيامه بإبرام تصرفات قانونية نيابة عنه قصد الإضرار به، الشيء الذي يطرح التساؤل حول الطبيعة القانونية لهذا الإيداع لدى المحافظة العقارية، وماهية المسوغ القانوني لهذا الإجراء، وأساس رفض المحافظ لتسجيل عقد مبرم في تاريخ سابق على تاريخ إلغاء الوكالة ومدى قيام مسؤوليته الشخصية.

2- إشكالية تقييد مقال الطعن في قرار المحافظ العقاري تقييدا احتياطيا

إذا كان تقييد مقال الدعوى احتياطيا يتعلق بالنزاعات الناشئة بين أطراف الحق، فإن الإشكال يطرح بالنسبة للدعاوى التي تقام ضد المحافظ العقاري في إطار الفصل 96 من ظهير التحفيظ العقاري، فهل يجوز قانونا طلب تقييد مقالات الطعن بشأنها تقييدا احتياطيا؟

من البديهي أن المحافظ لا يعتبر طرفا في العقود التي يطلب منه تقييدها بالسجلات العقارية، وإنما يراقب تحت مسؤوليته صحتها شكلا وموضوعا تحت طائلة رفض تقييدها بقرار يبين فيه أسباب عدم التقييد. وأنه يحق للطرف المتضرر أن يلتجئ إلى القضاء للطعن في قرار المحافظ لعدم قانونيته والمطالبة بإلغائه وأمره بتقييد العقد بالرسم العقاري. فهليحق للمحافظ رفض طلب تقييد مقال الدعوى احتياطيا طالما أنه خصما في الدعوى وحكما في استعمال سلطته التقديرية في تقرير قبوله لإجراء التقييد من عدمه؟

بالرجوع إلى مقتضيات قانون 07/14 نجدها لم تنظم هذه المسألة، لذلك نعتقد أنه إذا كان من صلاحيات المحافظ رفض تقييد العقد بالرسم العقاري لعلة من العلل القانونية حسب وجهة نظره، فإنه لا يمكنه قانونا رفض طلب تقييد مقال الدعوى تقييدا احتياطيا، على أساس أنه طرفا في الخصومة المقامة ضده الرامية إلى إلغاء قراره وأمره من طرف القضاء بتقييد العقد بالرسم العقاري محل النزاع، ومن ثم فإنه ليس هناك ما يمنع من تقييد مقال الدعوى المقامة ضد المحافظ تقييدا احتياطيا طالما أن المعيار المعتمد من قبل المشرع في المادة 13 من مدونة الحقوق العينية لإجراء تقييد احتياطي لمقال الدعوى هو معيار موضوعي يتعلق بمحل النزاع، وليس معيارا ذاتيا يتعلق بأطراف الدعوى.

3-إشكالية تمسك الدائن المرتهن بشرط المنع من التفويت

من المعلوم أن المشرع خول للغير الحائز للعقار المرهون عن طريق التفويت إمكانية مقاضاة المدين الأصلي (البائع) بتطهير العقار المرهون عن طريق المطالبة برفع الرهن الذي يثقله، كما قرر في نفس الوقت الحماية للدائن المرتهن في استيفاء الدين المضمون بضمان عيني ولو انتقل العقار ا لمرهون إلى الغير عن طريق التفويت، الشيء الذي يفيد عدم أحقية الدائن المرتهن في التمسك في مواجهة المشتري للمرهون بشرط منع المدين من التصرف في عقاره المرهون، لكون ذلك يتنافى مع خصائص الرهن الرسمي المتمثلة في حق الأولوية والتتبع من جهة، والمقتضيات التشريعية المنصوص عليها في الفصل 1077 من ق.ل.ع من جهة أخرى. وهو الأمر الذي أكدته محكمة الاستئناف بمراكش في قرارها الذي جاء فيه ما يلي :

“حيث إن المشرع أعطى الحق للمرتهن في تتبع العقار المرهون في أي يد انتقل إليها ..،ومن ثم فإنه لا يمكن أن يكون لحق التتبع أي معنى إذا لم يكن من حق الراهن بيع الشيء المرهون.

وحيث إن هذا التأويل يزكيه القانون العام وهو قانون الالتزامات والعقود الذي يعتبر نصا عاما يلجأ إلى تطبيقه عند عدم وجود النص الخاص في الظهير المذكور، الذي لم ينظم سوى الرهن الرسمي الذي يعتبر تقييده وسيلة تقوم مقام قبض المرهون في الرهن الحيازي، فالغاية منهما واحدة وهي حفظ المرهون ضمانا للدائن وتأمينا لمصلحته.

وحيث بناء على كون الغاية واحدة من الرهنين معا، فإن المشرع المغربي إذا كان قد سمح للراهن بتفويت العقارات المرهونة رهنا حيازيا طبقا للفصل 1177 من ق.ل.ع، فإنهبالمقابل لم يمنع تفويت ما رهن رسميا ضمن القيود الواردة في هذا الفصل، والفصل 1178 من نفس القانون، اللذين لا تتعارض مقتضياتهما مع ما ورد في الفصل 185 من ظهير 2 يونيو 1915، ولا مذهب الجمهور في الفقه المالكي… إنه بناء على ذلك، فإنه يتعين إلغاء الحكم المستأنف والحكم تصديا بإصدار أمر للسيد المحافظ المختص بتقييد رسم السيد (…) بالرسم العقاري مع الإبقاء على الرسمينالمذكورين مثقلين بحقوق المرتهنين جميعا”.

وبذلك نخلص إلى القول إن الدائن المرتهن رهنا مؤجلا الذي تحول حقه العيني التبعي إلى تقييد بات قبل انصرام أجل 90 يوما، لا يمكنه أن يتمسك في مواجهة من انتقل إليه العقار المرهون بشرط منع المدين الأصلي من التفويت، ومن ثم فإنه يجب تقييد هذا الشراء بالرسم العقاري من طرف المحافظ على الأملاك العقارية حسبما أشير إليه في القرار أعلاه ويكون بالتالي حق الملكية مثقلا بحق الدائن المرتهن الذي يتتبع العقار موضوع الضمان العيني في أي يد انتقل إليها.

4-إشكالية النظام المالي للزوجين وأثره على تقييد التصرفات المبرمة من أحد الزوجين بدون إذن الزوج الآخر.

إن الاتفاق على نظام الأموال المشتركة من قبل الزوجين لا يعني بالضرورة الحصول على الإذن من الزوج الآخر بالتفويت، بل يجب أن يكون العقار المبيع قد اكتسب أثناء العلاقة الزوجية. ومعنى ذلك أن هناك أموالا حرة (Les biens propres) تبقى في ذمة كل واحد منهما حين إبرام عقد الزواج أو قد يكتسبانها بعد ذلك، ولا تدخل في الذمة المالية المشتركة كالأموال العقارية المكتسبة عن طريق الإرث أو الهبة مثلا.لذلك فإن البيع الذي ينصب على هذه الأموال لا يستلزم إطلاقا الحصول على إذن من الزوج الآخر حتى يتأتى تقييده من قبل المحافظ طالما أنه يتصرف في مال مملوك له وحده.

وقد أكدت محكمة النقض هذا الاتجاه من خلال أحد قراراتها الذي جاء فيه ما يلي :”حيث إن الحكم المطعون فيه لم يكن على صواب فيما قضى به وذلك عندما طبق على العلاقة بين الزوجين الفرنسي الجنسية قانون الأحوال الشخصية المغربي واعتبر أن الزوج ذو أهلية تامة لبيع العقار المتنازع فيه، مع أنه من جهة فإن العلاقة الزوجية بين الطالبة وزوجها تحكمها قواعد القانون المدني الفرنسي الواجب التطبيق في هذه الحالة طبقا للفصل الأول من ظهير التحفيظ العقاري المتعلق بوضعية الأجانب في المغرب لأنهما متزوجين في إطار نظام الأموال المشتركة ودون أي عقد ينظم أموالهما ومع أنه، من جهة أخرى، فإن أهلية الزوج المتزوج طبقا لنظام الأموال المشتركة المعمول به في القانون المدني الفرنسي لبيع العقار في حالة اعتباره من الموال المشتركة لا تكون تامة إلا إذا أذنت الزوجة بالبيع وذلك طبقا للفصل 1424 من القانون المدني الفرنسي وللفصل الثالث من قانون الالتزامات والعقود المغربي الذي يعتبر أن كل شخص أهل للإلزام والالتزام ما لم يصرح قانون أحواله الشخصية بغير ذلك… “.

وفي نفس السياق، فإن مسؤولية الموثق يمكن أن تثار في هذا الشأن إذا قام بتحرير عقد البيع دون إدلاء الزوج البائع بإذن الطرف الآخر، أو دون تأكده من مصدر اكتساب العقار المبيع، وتحديد ما إذا كان التملك قد تم في إطار تنمية الأموال المكتسبة أثناء الزوجية وفق نظام الأموال المشتركة المنصوص عليه في المادة 49 من مدونة الأسرة، أو بناء على سبب آخر كالإرث أو التبرع. بل يمكن تصور مسؤولية المحافظ العقاري بالتبعية في حالة تقييده لعقد البيع بالرسم العقاري دون إدلاء البائع بالإذن المشار إليه أعلاه. وهذا ما يجعل القضاء يبسط رقابته على التفويتات التي تبرم في هذا الصدد، والقول تبعا لذلك بعدم صحتها استنادا للنظام المالي للزوجين.

5- مدى صلاحية المحافظ في تقييد حكم قضائي مرفق بشهادة عدم الطعن مع تبليغه بمقال للطعن خارج الأجل؟

يدق الإشكال في الحالة التي يدلى للمحافظ بالحكم القضائي المطلوب تقييده وبشهادة بعدم الطعن بالاستئناف أو بشهادة بعدم الطعن بالنقض حسب الأحوال، ثم يبلغ المحافظ بمقال الاستئناف أو بعريضة النقض قبل إجراءه لعملية التقييد. فهل يواصل المحافظ تحت مسؤوليته تقييد الحكم القضائي؟ أم أن من حقه التمسك بالأثر الموقف للتنفيذ من خلال الطعن بالاستئناف أو الطعن بالنقض؟

نعتقد أن تبليغ المحافظ قبل عملية التقييد بالمقال الاستئنافي أو بعريضة النقض يمنعه من مواصلة إجراءات التقييد، بدليل أنه غير مختص في تقدير نتيجة الطعن والقول بأنه بوشر خارج الأجل القانوني، لأن الجهة المؤهلة قانونا لمراقبة نظامية مقال الطعن والبت في المنازعة في صحة تبليغ الحكم المطعون فيه هي المحكمة المعروض عليها المقال الاستئنافي أو عريضة النقض. ومن ثم فإن المحافظ ملزم بانتظار نتيجة الطعن الذي تم تبليغه به حتى يمكن أن يقرر الإجراء المناسب بشأن طلب تقييد الحكم المودع لديه، على اعتبار أن الطعن بالاستئناف والنقض يوقفان معا التنفيذ بمجرد وضعهما بكتابة ضبط المحكمة سواء تلك المصدرة للحكم أو القرار، أو المحكمة غير المصدرة للحكم أو القرار، مع ضرورة تسجيل مقال الطعن أمام كتابة ضبط المحكمة غير المصدرة للحكم المطعون فيه داخل أجل الطعن المنصوص عليه قانونا تحت طائلة عدم القبول حسبما أكده قرار لمحكمة النقض جاء فيه ما يلي:

” بحسب صريح مقتضيات الفصل 141 من قانون المسطرة المدنية، فإن مقال الطعن بالاستئناف يودع بكتابة ضبط المحكمة المصدرة للحكم المطعون فيه، غير أنه إذا اختار الطاعن أداء الرسوم القضائية عن مقاله الاستئنافي أمام محكمة غير المحكمة المصدرة للحكم المطعون فيه فإنه يتعين أن يسجل هذا المقال أمام كتابة ضبط هذه المحكمة الأخيرة داخل أجل الطعن المنصوص عليه قانونا تحت طائلة عدم القبول “.

6-أثر التنازل عن مقال الدعوى المقيد احتياطيا على الاستفادة من مفعول التقييد الاحتياطي

يطرح التساؤل حول أثر الحكم القاضي بالإشهاد على التنازل عن الدعوى التي وقع تقييد مقالها احتياطيا، ومدى اعتباره نهائيا بمجرد النطق به، أم يجب تبليغه للأطراف المعنية به وعدم الطعن فيه داخل الأجل القانوني؟

بالرجوع إلى الفصل 121 من قانون المسطرة المدنية نجده ينص على أن المحكمة تسجل على الأطرافاتفاقهم على التنازل، ولا يقبل ذلك أي طعن. وأنجميع الأحكام الصادرة بشأن قضايا التحفيظ العقاري حسبما أشير إليه أعلاه لا تقيد من طرف المحافظ إلا بعد صيرورتها مكتسبة لقوة الشيء المقضي به. فكيف يمكن التوفيق بين النصوص الإجرائية العامة الواردة بقانونالمسطرة المدنية والنصوص الإجرائية الخاصة الواردة بقانون التحفيظ العقاري؟

وجوابا على ذلك، فإن العمل القضائي اعتبر أن الحكم بالإشهاد على تنازل المدعي عن دعواه لا يقبل أي طعن بمقتضى الفقرة الأولى من الفصل 121 من ق م م من جهة، ولا يمكن سلوك إجراءات التبليغ والتنفيذ بشأنه طالما أن منطوقه غير قابل للتنفيذ في حد ذاته من جهة أخرى، على اعتبار أن الغاية من إجراء التبليغ إما ان يكون من أجل الطعن في الحكم موضوع التبليغ، وإما من أجل التنفيذ وفقا لمقتضيات الفصول 428 وما يليه من ق م م. وأن تنازل المدعين عن الدعوى يضع حدا لمفعول التقييد الاحتياطي المتعلق بالمقال موضوع التنازل دون حاجة إلى تبليغ الحكم القاضي بالإشهاد على التنازل عملا بالوصف النهائي الذي أضفاه المشرع المغربي على هذا النوع من الأحكام.

غير أن موقف السادة المحافظين على الأملاك العقارية والرهون ينقسم إلى اتجاهين، أحدهما يرتب عن التنازل عن الدعوى المقيدة احتياطيا استفادة المدعي المتنازل من رتبة التقييد الاحتياطي، وثانيهما يعتبر أن التنازل عن الدعوى ينهي مفعول التقييد الاحتياطي ولا يترتب عليه الأثر الرجعي المقرر في الفصلين 85 و 86 من ظهير التحفيظ العقاري  في حالة صدور حكم في الموضوع لصالح المدعي.

(*) مداخلة بمناسبة ندوة وطنية لمحكمة النقض بشراكة مع الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري و الخرائطية حول الأمن العقاري يومي 29 و 30 ماي 2015بقصر المؤتمرات بمراكش.