سميرة قشو باحثة في القانون  

SAMIRA KECHOU chercheuse en droit

Dans le domaine des assurances, les clauses abusives représentent un défi majeur pour la protection des droits des assurés. Ces clauses, souvent complexes et rédigées en termes juridiques obscurs, peuvent désavantager considérablement les assurés et créer des déséquilibres importants entre les parties. Dans ce contexte, la régulation des clauses abusives et les mécanismes de protection mis en œuvre, sont essentiels pour garantir une certaine équité dans les relations contractuelles. Nous allons traiter les mécanismes de protection existants, les défis rencontrés et les perspectives d’amélioration pour assurer une meilleure protection des assurés.

Il s’agit ici fondamentalement de protéger le consommateur contre les abus de puissance économique et plus spécialement, contre les clauses léonines, abusives[1]. Face à la question des clauses abusives intégrées dans la loi n°31-08, le législateur marocain n’a pas encore réussi à les intégrer dans le D.O.C. une initiative lui permettant de protéger la partie la plus faible dans les contrats d’adhésion.

Les clauses abusives, dans la loi consumériste, désignent des stipulations qui créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties à un contrat, généralement au détriment des assurés. Ces clauses se retrouvent souvent dans des contrats dits de « adhésion ». Dans le contrat d’assurance l’assuré a peu, ou, pas la possibilité de négocier les termes du contrat. Ces clauses peuvent se manifester sous différentes formes, comme des clauses de résiliation unilatérale, des clauses limitant la responsabilité de l’assureur, les clauses de déchéance proportionnelle, ou des clauses de modification unilatérale des garanties.

Dans le contexte actuel et à l’ère de l’intelligence artificielle, où la protection de l’assuré devrait être une préoccupation majeure sur le plan juridique, social et législatif, la question des clauses abusives constitue un enjeu majeur. Les contrats sont omniprésents dans notre vie quotidienne, en plus des contrats d’assurance, on trouve également les contrats de travail, les baux, etc.

« Le risque d’être exposé à une clause abusive est donc considérable, d’autant plus que la complexité et l’opacité des termes contractuels peuvent rendre difficile la détection de ces clauses par les non professionnels. Cette situation est exacerbée par le développement du commerce en ligne, où les contrats sont souvent longs et difficiles à comprendre ».[2]

L’objectif de notre sujet est d’analyser l’aspect juridique et règlementaire sur la protection de l’assuré contre les clauses abusives, la définition et la qualification de la clause abusive, ainsi que les différents types de clauses abusives dans le contrat d’assurance (I). Nous allons étudier par la suite les modalités de protection de l’assuré contre les clauses abusives (II).

I.  L’aspect juridique et règlementaire sur la protection de l’assuré contre les clauses abusives

La protection de l’assuré contre les clauses abusives reste un enjeu majeur au Maroc. Les lacunes du cadre légal actuel fragilisent l’équilibre des contrats d’assurance, rendant nécessaire l’étude des mécanismes de protection existants. Dans ce contexte, la définition des clauses abusives (A) et les mécanismes de protection mis en place (B) sont essentiels pour garantir un certain équilibre dans la relation entre l’assureur et l’assuré.

A.    Définition et qualification des clauses abusives

a.      Définition juridique d’une clause abusive

Les clauses abusives sont des stipulations contractuelles qui créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur. En droit, les législations protègent les assurés en interdisant les clauses qui seraient jugées abusives. Cependant, il s’agit de clauses qui sont considérées nécessairement abusives par les législateurs, ses clauses sont donc prohibées de manière absolue en ce qu’elles comportent par définition un déséquilibre significatif[3].

D’autre terme les clauses abusives sont toutes clauses qui, par leur objet ou leur effet, introduisent un déséquilibre significatif en termes de droits et d’obligations dans les rapports entre les parties, c’est-à-dire toutes clauses qui, sans exclure le déséquilibre dans un rapport contractuel, instituent un déséquilibre inacceptable, en raison de son importance ou gravité, dans les relations contractuelles. Outre les dispositions légales du Dahir des obligations et contrats prévoyant les vices du consentement dont peut exciper tout cocontractant, y compris tout cocontractant ayant la qualité de consommateur au sens de la loi n°31-08, pour faire rescinder un contrat affecté d’un vice de consentement, le cocontractant consommateur est en droit de recourir aux dispositions du titre III de loi n°31-08 en matière de lutte contre les clauses abusives pour faire annuler une clause abusive[4].

b.La qualification abusive d’une clause

Pour être qualifiée d’abusive, une clause doit généralement remplir certains critères, comme la violation de l’obligation de bonne foi ou l’imposition de conditions particulièrement désavantageuses pour l’assuré.

– Littéralement, le mot “abus” se réfère à l’usage excessif d’un droit ayant eu pour conséquence l’atteinte aux droits d’autrui. Dans les textes juridiques relatifs aux relations du droit privé et du droit public, on trouve cette acception dans des expressions telles que “abus de droit”, “abus de pouvoirs”, “abus de position dominante”, “abus de biens sociaux” et « clause abusive »[5].

– Le Code de la consommation français[6]définit comme abusives les clauses qui ont pour objet de créer au détriment du non-professionnel ou du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat[7].

Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. La Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit que le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet et que, lorsqu’il considère une telle clause comme étant abusive, il ne l’applique pas, sauf si le consommateur s’y oppose[8]. Cependant la définition des clauses abusives n’a pas été précisée par le droit mauritanien, libyen et tunisien. Quant au droit français, marocain et algérien, dans leur législation de consommation ils ont défini ces clauses comme étant celles qui ont pour objet ou pour effet de créer au détriment du consommateur (ou le non professionnel), « un déséquilibre significatif ou manifesté » entre les droits et les obligations des parties au contrat[9].

En effet, le législateur marocain, à travers des dispositions juridique de la loi n°31-08, il protège l’assuré tant qu’un consommateur d’assurance, contre les abus du professionnel (l’assureur), il a mis en place un mécanisme de protection de la partie faible (l’assuré) dans le contrat. Dans ce titre nous allons examiner la réglementions en vigueur, en exposant les types des  clauses considérées comme abusives au contrat d’assurance.   

B. Mécanismes de protection des assurés 

On doit marocaine, la loi n°31-08 édictant les mesures de protection du consommateur, en matière de lutte contre les clauses abusives, la loi annule toute clause considérée abusive.[10]De même le Dahir des obligations et de con en matière de vice de consentement, et aussi le code des assurances même s’il ne présente aucune protection contre les clauses abusives. Ces lois protègent les assurés soit contre la mauvaise foi des assureurs soit contre les clauses abusives et permettent leur annulation.

En effet l’article 15 de la loi n°31.08 édictant les mesures de protection du consommateur définie la clause abusive entant que « toute clause qui a pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat »[11]. Par conséquent, toute stipulation, même si elle est illégale, ne peut être considérée comme abusive que si elle a été imposée à l’une des parties signataire du contrat[12]. Par son caractère abusif, la clause abusive constitue l’une des manifestations du déséquilibre contractuel dans les contrats de consommation, ce qui porte atteinte à l’idée même du contrat[13]. La plus part des législations ont établi un cadre juridique pour assurer la protection du consommateur. Cependant, le droit de la consommation est né et s’est développé dans les pays industrialisés d’Amérique du nord et de l’Europe occidentale. Dans ce cadre, le législateur français a mis en place la loi du 10-01– 1978 qui a été modifiée plusieurs fois, est celle de la loi du 26 juillet 1993 qui a regroupé la plupart des dispositions concernant la protection des consommateurs. Celle-ci a subi, à son tour, plusieurs modifications dont la plus importante est la loi n°95-96 du 1er février qui a été aussi modifiée plusieurs fois[14], pour aboutir au fruit donné par l’ordonnance de 2016.

Au niveau de la législation marocaine, les sources du droit de la consommation remontent au début du protectorat français précisément avec l’adoption du D.O.C le droit commun de tous les contrats, or la particularité de la relation contractuelle entre le professionnel et le profane imprégnée par le déséquilibre contractuel a incité le législateur à élaborer la loi n°31.08 édictant les mesures de protection du consommateur qui a mis en place des mesures de protection du consommateur contre les clauses abusives [15].

En revanche, si la protection du consommateur en matière d’assurance dans sa relation avec le professionnel, notamment à l’égard des clauses abusives a constitué un pôle d’intérêt pour le législateur marocain, elle demeure un sujet qui n’a pas encore retenu l’attention suffisante de la doctrine malgré l’existence de certaines écritures timides. De même, l’absence d’une culture consumériste dans le secteur des assurances qui interprète la faiblesse des actions en justice et limite le rôle du juge en la matière, de plus, l’attention que le législateur accorde à la protection du consommateur, notamment contre les clauses abusives, n’est pas signifiante. Elle découle de l’importance que revêt ce contrat dans la société et de son caractère déséquilibré.

a.Types de clauses considérées comme abusives au contrat d’assurance

Plusieurs types de clauses ont été jugés abusifs par les tribunaux marocains, notamment [16]:

• Les clauses limitant excessivement le droit de résiliation de l’assuré
• Les clauses permettant à l’assureur de modifier unilatéralement le contrat sans en informer l’assuré
• Les clauses réduisant le droit à réparation du préjudice subi par l’assuré en cas de manquement de l’assureur
• Les clauses imposant des délais trop courts pour contester un relevé de compte ou signaler un sinistre.
• Les clauses de déchéance proportionnelle
• Les clauses de modifier unilatéralement les garanties…

b.Clauses abusives et charge de la preuve

Dans les contrats entre professionnels et non-professionnels, les clauses qui imposent au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui devrait normalement incomber à l’autre partie selon le droit applicable, sont considérées comme abusives[17].

« À propos d’une police d’assurance, la première chambre civile rappelle que dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au non professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat. Ce type de clause fait partie de celles qui sont considérées, de manière irréfragable, comme abusives à l’article R. 132-1, 12°, du code de la consommation »[18].

Dans un autre état, où la Cour de cassation avait été saisie d’une affaire dans laquelle un motocycliste avait trouvé la mort au cours d’un accident de la circulation. Actionnée par son épouse, la compagnie d’assurances auprès de laquelle il était assuré avait dénié sa garantie estimant que celui-ci était sous l’empire d’un état alcoolique. Or la police d’assurance excluait de la garantie les dommages aux véhicules assurés et les dommages corporels, s’il était établi que le conducteur se trouvait, lors du sinistre, en état d’alcoolémie, dont le seuil était fixé par l’article R. 234 du code de la route, sauf s’il était prouvé par l’assuré que le sinistre était sans relation avec cet état[19].

II.Les modalités de protection de l’assure contre les clauses abusives

La pensée libérale du XIX siècle croyait que l’autonomie de la volonté était source de justice et d’équilibre contractuel, comme Kant l’avait proclamé « l’autonomie de la volonté est le principe unique de toutes les morales et des devoirs qui y sont conformes », on peut encore citer le fameux « qui dit contractuel dit justice » de fouillée[20]. Cependant, la liberté contractuelle se réduit souvent, pour le consommateur isolé, à la faculté d’adhérer à un contrat pré-rédigé, dont il lui est très difficile de faire modifier et de négocier les termes, dans une telle situation les clauses abusives et ambigües y trouvent cachète. Nous allons évoquer, successivement, le sort des clauses abusives contenues dans les contrats d’assurances (A) et   les clauses abusives et charge de la preuve dans le contrat  (B).

A.L’élimination des clauses abusives dans le contrat d’assurance.

Il arrive parfois qu’un assuré soit tenté de contester le caractère abusif d’une clause présente dans un contrat d’assurance, souscrit dans le contexte de sa vie professionnelle, personnelle ou familiale. Cependant, peut-on considérer comme abusive une clause dans un contrat d’assurance, qui décrit généralement le risque, comme l’incapacité de l’assuré à exercer toute activité, et pas seulement l’activité professionnelle pratiquée avant l’accident ? Pourquoi la loi  n°31-08 ne pourrait-il pas offrir à l’assuré consommateur une protection supplémentaire lorsque le droit des assurances échoue à contrer la mise en application d’une clause abusive imposée par l’assureur ?

La loi n°31-08 fait cependant partie aujourd’hui des sources générales du droit d’assurance. Certaines de ses dispositions concernent ainsi accessoirement l’assurance, comme l’obligation d’information, en particulier sur le prix, la publicité, le démarchage ou le droit des clauses abusives. En effet, L’ACAPS, joue son rôle du contrôleur, elle surveille les clauses abusives dans le contrat d’assurance et d’autre pratique illicite dans le secteur des assurances.

En ce qui concerne les clauses abusives en droit français, il est évident que la commission de surveillance (ACPR)[21] prétend souvent le contrat d’assurance, tandis que les juges sont constamment invités à saisir ces termes dans ce cadre spécifique. Depuis plus de vingt ans, la commission a émis de nombreuses recommandations en matière de contrats d’assurance dont certaines ont directement inspiré le législateur[22].

Si l’applicabilité du droit des clauses abusives dans le contrat d’assurance (a) ne fait donc plus de doute aujourd’hui, son incompatibilité demeure aussi un trait marquant du droit des assurances (b) qui empêche parfois que loi n°31-08 perturbe l’application de telle ou telle règle spéciale, ces clauses sont soumise à un contrôle judiciaire, reste à évaluer son efficacité (c).

a. L’applicabilité du droit des clauses abusives dans le contrat d’assurance.

L’applicabilité du droit des clauses abusives dans le contrat d’assurance se mesure parfois au regard des parties au contrat (1), parfois au regard des clauses critiquées (2).

1. L’applicabilité quant aux parties.

En droit français l’article L.132-1 du Code de la consommation précise que le droit relatif aux clauses abusives ne concerne que les contrats « conclus entre un professionnel et des non-professionnels ou consommateurs ». Qu’est-ce que les termes « non professionnel » et « consommateur » que signifient donc ?

On sait que la jurisprudence récente de la Cour de cassation ne réserve pas la protection du droit de la consommation aux seules personnes physiques et admet dans une certaine mesure qu’une personne morale invoque le droit des clauses abusives. Ainsi la notion particulière de non professionnel utilisé par le législateur français parallèlement à celle du consommateur n’exclut pas des associations ou des syndicats de la protection[23]. Cependant, l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du Code de la consommation français, qui a entré en vigueur le 1^er juillet 2016, a certainement modifié la donne puisque le non-professionnel [24]est défini au sein de l’article liminaire du Code de la consommation comme « toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole »[25].

Il est envisageable de considérer que le critère du rapport direct est progressivement perdre de son importance, surtout pour les contrats signés à partir du cette date.

Par ailleurs, l’ordonnance[26]qui a portée réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Cette ordonnance a introduit un nouvel article 1171 dans le Code civil, lequel énonce que dans un contrat d’adhésion, toute clause créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties est réputée non écrite. Il est précisé que l’appréciation du déséquilibre notable ne repose ni sur l’objet principal du contrat, ni sur la relation entre le coût et le service fourni.

En droit marocain la loi 31-08 dans son article 15 stipule que «  dans les contrats conclus entre fournisseur et consommateur, est considérée comme abusive toute clause  qui a pour objet ou pour effet de créer au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droit et obligations des parties au contrat». Dans cet article, la loi ne précise pas ce que signifie le « non-professionnel », ce qui laisse une lacune juridique en ce qui concerne la définition du « non-professionnel ». Dans ce sens, il est primordial que la législation marocaine suive le sort de son homologue français dans la réforme de la loi consommatique et l’intégration des nouvelles dispositions spécifiques aux assurés, afin de lui offrir une meilleure protection juridique.

En fait, ce sont les risques professionnels qui ne sont pas couverts par le droit de la consommation. Les dispositions légales relatives aux clauses abusives ne peuvent pas s’appliquer aux contrats de service qui sont directement liés à l’activité professionnelle du contractant. Par ailleurs, une personne qui s’engage dans une police d’assurance pour couvrir les prêts professionnels contractés pour les nécessités de son fonds de commerce ne peut pas être considérée comme un consommateur[27].

Dans le cas particulier ou une personne morale (un employeur, une banque ou une association sportive par exemple) souscrit une assurance collective, la qualité professionnelles des deux parties interdit a priori aux particulier, adhérent au contrat collectif, de bénéficier de la législation sur les clauses abusives.

La réponse à la question de l’applicabilité du droit des clauses abusives suppose, toutefois de se prononcer préalablement sur la nature juridique du mécanisme de l’assurance collective. Si l’ont qualifié l’opération du contrat cadre et qu’il y a ensuite autant de contrat d’assurance que d’adhérents, ces derniers pourraient alors invoquer le caractère abusif d’une clause à l’encontre du professionnel. En revanche, en qualifiant l’opération de stipulation pour autrui, l’adhérent est simplement tiers bénéficiaire et non partie à la convention.

2. L’applicabilité quant aux clauses

Même si le contrat d’assurance souscrit par un particulier est généralement un contrat d’adhésion, la cour de cassation a approuvé à plusieurs reprises les juges de fonds d’avoir considéré que le seul fait qu’une clause soit incluse dans un contrat d’adhésion « ne suffisait pas à lui conférer un caractère abusif ».  Ainsi, le 16 janvier 2001, la première chambre civile  de la cour de cassation a estimé que des juges du fond avaient souverainement décidé que le seul fait que la clause définissant l’incapacité temporaire totale du travail soit incluse dans un contrat d’adhésion ne suffisait pas à lui conférer un caractère abusif.[28]

On peut effectivement approuver la cour de cassation française, de rappeler qu’il n’existe pas de lien automatique entre un contrat d’adhésion et une clause abusive surtout depuis que la référence au contrat d’adhésion a été abandonnée par la réforme de l’article L.132-1 du code de la consommation résultant de la loi du 1^er février 1995. Pourtant, il est certain que l’on rencontre des clauses sont imposées à des consommateurs qui ne peuvent en discuter le contenu et spécialement lorsqu’un assuré ne peut refuser par une option une exclusion de garantie.[29]

En définitive, faute de caractériser en quoi une clause a pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, la clause stipulée dans un contrat d’assurance ne pourra être qualifiée d’abusive. Il faut signaler que la possibilité d’apprécier le caractère abusif d’une clause par rapport à l’objet principal du contrat et sur l’adéquation du prix ou de la rémunération.

Le législateur a mis en œuvre des mécanismes de protection de l’assuré dans le contrat de d’assurance, afin de rééquilibrer les droits entre professionnels et la partie faible à savoir l’assuré. L’assuré peut invoquer le caractère abusif d’une clause, charge à l’assureur de prouver l’absence de déséquilibre manifesté.

b.Les mécanismes de protection de l’assuré en droit marocain

La protection de l’assuré contre les clauses abusives est un enjeu fondamental pour assurer l’équité et la transparence dans le secteur des assurances. Les mécanismes législatifs, réglementaires et associatifs jouent un rôle essentiel dans cette protection, mais des efforts continus sont nécessaires pour surmonter les défis existants. Une meilleure compréhension des clauses par les assurés, une plus grande transparence des assureurs, et un contrôle renforcé des pratiques abusives sont des étapes clés pour garantir une relation contractuelle plus équilibrée et équitable.[30]

Nul ne peut contester que le D.O.C constitue le droit commun des contrats. En revanche, la pratique a prouvé son inaptitude à gérer le déséquilibre contractuel suscité par l’existence des clauses abusives dans les contrats de consommation.

L’absence d’une théorie générale pour lutter contre les clauses abusives dans le cadre des règles générales du droit des obligations et des contrats, malgré la prévalence de ces clauses dans la pratique, constitue une justification sérieuse du problème et de la crise de la théorie des contrats cela nécessite l’introduction de réformes législatives efficaces et appropriées, de nature globale, prenant en compte la protection de la partie faible au contrat[31]. Pour y faire face, le législateur a mis en place une loi, à savoir la loi n° 31.08, qui a édicté des mesures de protection du consommateur contre la clause abusive à travers des dispositions qui parfois renforcent les principes du DOC, parfois leurs portent atteinte. Néanmoins, en dépit des efforts fournis dans ce cadre, les clauses abusives persistent dans les contrats de consommation vue l’existence de plusieurs failles au niveau de ladite loi et qu’il convient de combler  afin d’atteindre le but escompté, à savoir la réconciliation entre la sécurité contractuelle dans ces contrats et la promotion de l’économie nationale[32]. Néanmoins, force est de constater que la liberté contractuelle se réduit souvent pour l’assuré isolé, à la faculté d’adhérer à un contrat pré-rédigé par l’assureur, dont il lui est difficile de faire modifier et de négocier les termes en raison de la technicité juridique particulière du contrat d’assurance.

La loi n°31-08 encadre strictement les clauses abusives dans les contrats de consommation, afin de rééquilibrer les droits entre professionnels et consommateurs. Le consommateur peut invoquer le caractère abusif d’une clause, charge au professionnel de prouver l’absence de déséquilibre manifesté.

c. La protection apportée par la loi  n°31-08 contre les clauses abusives

Le droit marocain, se caractérise par une croissance sans précédent de contrats d’adhésion, c’est-à-dire des contrats établis à l’avance par les professionnels et proposés à l’acceptation des consommateurs qui ne disposent d’aucune possibilité véritable de les négocier ou de les discuter. Bien que la gestion des entreprises soit nécessaire, les contrats d’adhésion comportent néanmoins de nombreux risques pour les consommateurs. Il est indéniable que la liberté contractuelle est souvent limitée par un assuré qui se retrouve généralement face à un contrat pré-rédigé par l’assureur. Dans ce contexte, il lui est difficile de modifier ou de négocier les termes en raison de la complexité juridique et technique du contrat d’assurance.

Les experts en assurance y intègrent fréquemment des clauses abusives qui déséquilibrent les contrats en  profit des assureurs. Les exemples sont nombreuses : exiger l’assuré, en cas de non-respect de ses obligations, le paiement d’une indemnité exorbitante ; permettre à l’assureur de changer unilatéralement les conditions du contrat sans justification valable et mentionnée dans le contrat et sans en avertir l’assuré, contraindre celui-ci à remplir ses obligations alors même que l’assureur ne respecterait pas les siennes.

Il fallait une intervention du législateur pour limiter les abus des compagnies d’assurance.

La loi n°31-08 édictant des mesures de protection des consommateurs consacre en effet un titre spécial à la protection des consommateurs contre les clauses abusives. Le législateur intervient directement sur le contenu du contrat en réagissant contre les manœuvre d’abus de nature à déséquilibrer le contrat au entre le professionnel et le non-professionnel à savoir le consommateur en proposant, une réglementation contre les clauses abusives. C’est dans ce sens que la loi n°31-08 définit tout d’abord la clause abusive  « Dans les contrats conclus entre fournisseur et consommateur, est considérée comme abusive toute clause qui a pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat… »[33]. Elle offre ensuite une liste non exhaustive, mais indicative de 17 clauses qui pourraient être considérées comme abusives :

• Celles qui dans les contrats de vente élimineraient ou réduiraient le droit à réparation du consommateur en cas de manquement par le fournisseur à l’une quelconque de ses obligations ;
• celles qui supprimeraient ou entraveraient l’exercice d’actions judiciaires ou des voies de recours par le consommateur ;
• et celles qui attesteraient sans équivoque l’accord du consommateur à des clauses dont il n’a pas réellement eu la possibilité de prendre connaissance avant la signature du contrat.

Ainsi, la liste est restrictive et le juge aura toujours la possibilité de qualifier une clause comme abusive, même si elle n’est pas incluse dans les 17 clauses mentionnées dans la liste indicative légale.

B. Clauses abusives et charge de la preuve dans les contrats d’assurance

Il arrive que les conditions générales et spécifiques des contrats d’assurance contiennent des clauses qui requièrent que ces assurés/bénéficiaires démontrent qu’un événement défini n’a pas eu lieu. Ainsi, il incombe à ces personnes de fournir des preuves pour soutenir la non-existence d’un motif d’exclusion.

Bien que ces clauses se situent, dans de nombreux cas, sous la rubrique « motifs d’exclusion », elles peuvent, selon le cas, constituer une véritable clause d’exclusion ou viser en réalité une déchéance du droit à la prestation d’assurance. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation[34], la qualification d’une clause dans un contrat d’assurance n’est pas déterminante. Ainsi, il appartient aux juges du fond de qualifier la clause et d’établir, le cas échéant, qu’elle constitue une clause de déchéance.

Une perte de droit qui se produit à la suite d’un évènement théoriquement protégé en dehors d’un contrat d’assurance est définie comme une déchéance. Elle a pour effet de punir un acte de défaillance du contrat d’assurance se rapportant à : l’assuré ou le bénéficiaire. En effet, une déchéance prive une personne du droit à la couverture.

Concernant l’exclusion, elle se rapporte à la définition d’un risque qui est garanti par l’assureur. C’est un fait qui, soit par disposition législative, soit par acte des parties, n’est pas admis dans le champ de l’assurance. Une exclusion signifie qu’aucun droit à une couverture n’a jamais existé.

En droit marocain, la loi n° 31-08 stipule aussi que, face à un différend relatif à une clause abusive, il incombe au fournisseur de prouver que la clause en question n’est pas abusive : « …En cas de litige concernant un contrat comportant une clause abusive, le fournisseur doit apporter la preuve du caractère non abusif de la clause objet du litige »[35]. Cela peut sembler, à première vue, bénéfique pour l’assuré, mais cela implique également que l’assureur a toujours la possibilité de contester la nature abusive de la clause, qu’elle soit présente ou non sur la liste indicative. Selon le droit français, sur le plan probatoire, la position du consommateur est plus avantageuse.

Dans les contrats entre professionnels et non-professionnels, les clauses qui imposent au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui devrait normalement incomber à l’autre partie selon le droit applicable, sont considérées comme abusives[36].

« À propos d’une police d’assurance, la première chambre civile rappelle que dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au non professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat. Ce type de clause fait partie de celles qui sont considérées, de manière irréfragable, comme abusives à l’article R. 132-1, 12°, du code de la consommation »[37].

En France La Cour de cassation avait été saisie d’une affaire dans laquelle un motocycliste avait trouvé la mort au cours d’un accident de la circulation. Actionnée par son épouse, la compagnie d’assurances auprès de laquelle il était assuré avait dénié sa garantie estimant que celui-ci était sous l’empire d’un état alcoolique. Or la police d’assurance excluait de la garantie les dommages aux véhicules assurés et les dommages corporels, s’il était établi que le conducteur se trouvait, lors du sinistre, en état d’alcoolémie, dont le seuil était fixé par l’article R. 234 du code de la route, sauf s’il était prouvé par l’assuré que le sinistre était sans relation avec cet état[38].

« Par arrêt du 4 juin 2009 (Pannon GSM Zrt., aff. C-243/08[39]), la Cour de justice des communautés européennes a dit pour droit que le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet et que, lorsqu’il considère une telle clause comme étant abusive, il ne l’applique pas, sauf si le consommateur s’y oppose. Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat. Viole en conséquence l’article L.132-1 du code de la consommation »[40]. La cour d’appel a omis d’examiner si les clauses d’un contrat d’assurance sont abusives, spécifiquement celles stipulant que les dommages au véhicule assuré et les blessures corporelles sont exclus de la garantie en cas d’accident impliquant un conducteur sous l’influence de l’alcool. Selon le droit commun, il reviendrait à l’assureur de démontrer que l’accident était lié à l’état alcoolique du conducteur. Cependant, la cour exige que l’assuré ou ses bénéficiaires prouvent que l’accident n’était pas en lien avec l’état de l’assuré.

Il est essentiel de faire la distinction entre un cas de déchéance et un cas d’exclusion, en particulier en ce qui concerne la charge de la preuve.

a.Cas de déchéance

Toute inexécution d’une obligation contractuelle pouvant être liée au comportement de l’assuré donne lieu à une déchéance du droit à la prestation d’assurance.

« Lors de la survenance d’un sinistre, c’est à l’assuré qu’il revient d’établir que ce sinistre se situe dans le périmètre de la définition du “risque assuré”, autrement dit, que les dommages tombent a priori dans le champ d’application du contrat d’assurance »[41].

En revanche, lorsqu’une entreprise d’assurance entend se prévaloir d’un cas de déchéance, c’est à elle qu’il incombe de démontrer la réalité du manquement allégué. Elle doit également démontrer l’existence d’un lien causal entre le comportement de l’assuré et la survenance du sinistre. En Belgique ce régime énoncé à l’article 65 de la WVLA[42] revêt un caractère impératif. Il n’est dès lors pas possible d’y déroger contractuellement au détriment de l’assuré[43].

b. Cas d’exclusion

L’assureur peut refuser la réclamation, en affirmant qu’elle n’est pas conforme aux conditions de couverture. Dans cette situation, il ne s’agit pas de pénaliser une chose erronée qui s’est produite à la personne assurée. C’est une raison d’exclusion de la couverture, pas une annulation. Sans préjudice de l’application éventuelle d’une législation plus spécifique, la charge de la preuve de l’existence de motifs d’exclusion incombe en principe, en vertu de La loi n°31-08 et au code des assurances, à l’assureur.

La législation permet un cadre juridique allié dans lequel les compagnies d’assurance peuvent introduire un terme contractuel pour encadrer la charge de la preuve. Néanmoins, tant que l’assuré est un consommateur, les clauses de preuve pour l’exclusion de la charge d’application sont considérées comme clauses abusives. Ils ne peuvent pas apparaître dans les conditions d’un contrat d’assurance. Si un assureur refuse la couverture sous une revendication, citant la clause d’exclusion d’un contrat, la charge de preuve pour la légalité et la pertinence de la raison est nécessaire.[44]

Dans ce contexte, « la Cour de justice de l’Union européenne a décidé dans un récent arrêt qu’une clause contractuelle n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle et ayant pour objet ou pour effet de renverser la charge de la preuve au détriment du consommateur ne constitue pas automatiquement, de façon générale et sans examen complémentaire, une clause abusive. Le même arrêt indique toutefois que les Etats membres peuvent adopter ou maintenir des dispositions plus strictes, compatibles avec le Traité sur l’Union européenne, pour assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur. Le législateur belge a ainsi disposé de la compétence de considérer les clauses contractuelles visées à l’article VI.83, 21°, du C.D.E. comme étant toujours abusives, sans que soit requis un examen complémentaire »[45].

Cependant, le législateur a créé deux listes de clauses abusives qu’on traitera dans cet ultime titre.

c. La liste des clauses abusive

L’énumération des clauses abusives, celles qui sont constamment abusives et même proscrites. Lors d’un litige, le juge les jugera automatiquement nulles, sans possibilité de contestation pour le professionnel. On parle ici de clauses présumées abusives de façon irréfragable.[46]

• L’énumération des clauses présumées abusives.

On considère que ces clauses sont abusives de manière réfutable : cela signifie qu’elles sont réputées abusives, sauf si le professionnel prouve le contraire. Par exemple, selon le droit français, la clause de la liste indicative de la loi n°31-08 qui permet au fournisseur de changer unilatéralement les conditions du contrat sans justification précise et explicitement mentionnée dans le contrat, et sans en aviser le consommateur, est inscrit sur la liste noire. Ainsi, au Maroc, le professionnel pourra toujours essayer de la qualifier de non abusif. Le droit français n’autorise pas une telle option. En ce qui concerne les clauses abusives, L’article 19 de la loi n°31-08, a déclaré nul et sans effet les clauses abusives présentes dans les contrats signés entre fournisseurs et consommateurs. Toutefois, le contrat continuera à s’appliquer dans toutes ses stipulations, sauf celles considérées comme abusives, si sa validité peut être maintenue sans ces clauses. Cette option est unique car, traditionnellement, un contrat fondé sur une volonté altérée était entièrement nul. L’annulation totale du contrat, une sanction classique, était inappropriée : l’assuré a besoin du contrat sans vouloir être soumis à des conditions abusives.

Les dispositions légales relatives aux clauses abusives sont d’ordre public, c’est-à-dire qu’elles sont contraignantes pour toutes les parties concernées, notamment les assureurs, qui ne sont pas en mesure de les ignorer. La loi n°31-08 procède également d’une vision plus réaliste des relations contractuelles modernes et d’une approche plus objective du contrat où les éléments de loyauté, de justice et d’équilibre doivent, désormais trouver leur place à côté du principe de volonté des parties.

• Les restrictions

Le jugement concernant le caractère abusif d’une clause ne doit pas se baser ni sur la détermination de l’objet principal du contrat, ni sur la correspondance entre le prix ou la rémunération et le bien vendu ou le service rendu, tant que les clauses sont formulées de manière claire et intelligible. Cette contrainte juridique implique en particulier la persistance de l’exclusion de la lésion comme motif indépendant d’annulation des obligations. En droit des contrats, le principe de clause abusive est différent de celui de lésion qui se réfère à une disparité entre le prix stipulé dans le contrat et la valeur réelle de l’objet.

En guise de conclusion, il convient de rappeler que, la protection du consommateur d’assurance contre les clauses abusives et des pratiques illicites a fait l’objet d’intérêt tant du législateur marocain que des législateurs étrangers et ce, en admettant d’une part des mesures préventives tendant à mettre les professionnels au cœur des dispositions en vigueur en vue d’éviter d’inclure lesdites clauses ayant pour finalité de déséquilibrer le contrat entre professionnel et le non professionnel, le législateur consumériste marocain a apporté des mesures préventives importantes qui garantit une protection significative aux assurés contre les clauses abusives, par l’instauration des mécanismes pour protéger le consentement du consommateur d’assurance et en par l’adjoint de certaines règles qui sont dans le prolongement de l’obligation précontractuelle d’information et du droit à la rétractation. Elles ont en effet, la même finalité : s’assurer que l’assuré donné un consentement éclairé et réfléchi et à défaut lui donner le droit à la représentation et à la défense de ses intérêts par des actions préventives.

On constate alors que la loi 31-08 procède d’une vision plus réaliste des relations contractuelles modernes et d’une approche plus objective du contrat où les éléments de loyauté, de justice et d’équilibre doivent désormais trouver leur place à côté de la volonté. Cependant, pour mesurer l’impact d’un texte de loi, au niveau de la société, il faudrait garantir sa mise en œuvre effective.

Ultimo, la source principale est la loi 31-08, édictant les mesures de protection du consommateur et plus précisément l’article 15. Cet article ne protège que le consommateur ou non professionnel, sans préciser ce que signifie le non professionnel. Cette remarque a été éclairée par le législateur français dans sa réforme du code du consommateur, en intégrant les clauses abusives dans le code civil. Quant aux autres sources, elles se trouvent dans le D.O.C. et le code d’assurance. Si, dans l’état actuel des textes, la loi 17-99 relative au code des assurances fait que l’assuré ne dispose d’aucune protection contre les clauses abusives, une proposition formulée en vue d’une réforme du code des assurances pourrait insérer une telle protection de la partie faible contre les clauses abusives dans le contrat d’assurance terrestre et qui répondra aux attentes des assurés du Maroc d’aujourd’hui et de l’ère de l’intelligence artificielle.

^[1] Léna CAZENAVE, « Les clauses léonines ». LEGAL START. Art pub le16 Sep , 2023. Pour retenir la     qualification de clause léonine, les conditions suivantes doivent être réunies :

• d’une part, elle confère à une ou plusieurs parties un avantage excessif ;
• d’autre part, cela engendre à l’égard d’une ou plusieurs autres parties, une inégalité significative. 

[2] Noemie LE BOUARD, « Lutter contre les clauses abusives : protégez vos droits en tant que consommateur».1 ^ER parut: 23 juin 2023 sur le VILLAGE DE LAJUSTUCE             

[3] Aboubaker BENYAHMED. « La protection de la partie faible dans les relations contractuelles : comparaison entre le droit français et les droit des pays du Maghreb  ». Ed L’ HARMATAN, 2021. Paris. P292

[4]Ahmed FAIZ. Dir juridique, « Les Clauses abusives dans la loi n°31-08 sur les mesures de protection du consommateur ». Art pub le 6 Janv 2019 sur linkedin : https://www.linkedin.com/pulse/les-clauses-abusives-dans-la-loi-n31-08-sur-mesures-de-ahmed-faiz/

[5]  Serge BRAUDO « le mot abus »Dictionnaire juridique

^[6]  A L.212 .1  du C. Conso. Fr modifié par l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations

[7]  Ibid.

[8] CJCE, arrêt du 4 juin 2009, Pannon, C-243/08) (1ère Chambre civile 16 mai 2018, pourvoi n°17-11337, BICC n°890 du 1er novembre 2018 LEGIFRANCE

[9] BENYAHMEDN Aboubaker, « La protection de la partie faible dans les relations contractuelles : comparaison entre le droit français et les droit des pays du Maghreb  ». Ed L’ HARMATAN, préfe Ali BENCHENEB et Julia HEINICH. Paris. 2021. P 273

[10] L’avènement de la loi n°31-08 sur les mesures de protection du consommateur, les contrats conclus entre deux parties tenaient lieu de lois entre elles, en vertu du principe de l’autonomie de la volonté, principe sacro-saint de DOC. Parmi les apports appréciables de la loi n°31-08, figure en bonne place l’ensemble des dispositions légales composant le Titre III renfermant des règles dédiées à la lutte contre les clauses abusives contenues dans des contrats liant des professionnels ou commerçants à des consommateurs..

[11] Art15 de la loi n°31-08 édictant des mesures de protection du consommateur

[12] François CHABAS MONTCHRESTIEN. Librairie LE POINT DELTA. « Leçons de droit civil-obligations-théorie générale »Tome 2 1^er volume 2000 P 79 : Est illicite toute clause qui est contraire à la loi. Elle n’est abusive que si elle a été imposée par l’un des contractants en abusant de sa supériorité. Tandis que la clause abusive peut ne pas sembler à première vue illicite, elle peut avoir pour support une situation légitime.

[13] RHOMRI MOUNIR Mounia

« La protection du consommateur contre les clauses abusives entre le droit commun et la loi n 31-08»  المجلة الالكترونية للأبحاث القانونية لعدد2023 11.

[14]Christian LARROUMET « Droit Civil ». Tome 3. Les Obligations : Le Contrat. 3 ^ème éd Librairie LE POINT ECONOMICA 1996. P 41.

[15] Titre III : Protection Du Consommateur Contre Les Clauses Abusives, De la loi n°31.08

^[16] Abdessamad  NAIM. « Protection du consommateur : Les Clauses abusives dans le collimateur de la justice », LA VIE ECO, Publié le 23 mars 2016 à  8h39 / MAJ le 22 décembre 2022 à 15h53. https://www.lavieeco.com/affaires/protection-du-consommateur-les-clauses-abusives-dans-le-collimateur-de-la-justice/

[17] Thibault DE RAVEL D’ESCLAPON « Clauses abusives et charge de la preuve » le  8 juin 2016. Dalloz ACTUALITÉ https://www.dalloz-actualite.fr

[18] Thibault DE RAVEL D’ESCLAPON. « Clauses abusives et charge de la preuve » Dalloz ACTUALITÉ  le  8 juin 2016. https://www.dalloz-actualite.fr

[19] Civ 1^er 12 Mai 2016 /n 14-24 698. Pub : Bulletin d’information 2016, n° 850, I, n° 1319

[20] Yvonne LAMBERT FAIVRE « Droit des assurances » Paris, Dalloz, 1998. P 135.

[21] En France, le contrôle des banques et des assurances est exercé par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). L’ACPR est une autorité administrative dont le code monétaire et financier établit l’indépendance pour l’exercice de ses missions et l’autonomie financière. https://acpr.banque-france.fr.

[22] Recommandations  n° 80-02 sur la continuation par l’acquéreur d’un immeuble ;de l’assurance souscrite par le vendeur, n° 85-04 sur l’assurance multirisque habitation, n° 89-01 sur l’assurance des véhicule de tourisme, n°90-02 sur l’assurance dommage-ouvrage.

[23] Youssef AZOUJAL. « La Protection du consommateur d’assurance dans le contrat d’assurance » AL MILAf, n°19,juin 2012, P 143.

[24] Selon Lefebvre –La Quotidienne dans un article publié le 05/ 04/ 2016 explique que cette définition est différente de celle jusqu’alors retenue par les tribunaux français pour qui le non-professionnel est la personne physique ou morale qui conclut un contrat de fourniture de biens ou de services n’ayant pas de rapport direct avec l’activité professionnelle qu’elle exerce (Cass. 1^e civ. 24-1-1995 n° 92-18.227 : Bull. civ. I n° 54 ; Cass. 1^e civ. 25-11-2015 n° 14-20.760 : RJDA 2/16 n° 107). Est par exemple considéré comme un non-professionnel l’exploitant d’un salon de coiffure ayant conclu un contrat de télésurveillance (CA Amiens 6-4-2006 n° 05-92 : RJDA 1/07 n° 104).

[25] Jean-DENIS PELLIER. « Retour sur le domaine et la sanction des clauses abusives au sens de l’article L.132-1 du code de la consommation ». Pub le 10/06/2016 sur : https://www.actu-juridique.fr

[26] L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, entrer en vigueur le 1er octobre 2016 qui porte réforme du droit des contrats Français

^[27] Cass.2e civ. Fr., 18 mars 2004. 02-15.190, Publié au bulletin. Ed par  https://www.legifrance.gouv.fr

[28] Cass.1^er civ Fr. 16 janvier. 2001

[29] Marc BRUSHI, « L’élimination des clauses abusives dans les contrats d’assurances : resp.civ et assur ».1997, chron.1.

[30] Idem. Marc BRUSHI

[31]محمدا لهيني ” حماية الطرف الضعيف في عقد التامين البري”  الدراسات المعمقة في القانون الخاص جامعة سيدي محمد بن عبد الله فاس   2006- 2005 ص   163  

[32] Mounia RHOMRI MOUNIR. « La Protection du consommateur contre les clauses abusives entre le droit commun des contrats et la loi 31.08 ». Revue électronique de la recherche juridique. Pub le 10-09-2024 (N 11 2023)        

[33] Art 15 la loi n°31-08 édictant des mesures de protection du consommateur

[34] FSMA. « Charge de la preuve dans les contrats d’assurance ». Ed Opinion /2020/01 le 03/07/2020 :https://www.fsma.be/fr/opinion/charge-de-la-preuve-dans-les-contrats-dassurance

[35] Art 18 de la loi n° 31-08 édictant les mesures de protection du consommateur.

[36] Loc.cit. Thibault DE RAVEL D’ESCLAPON

[37] Ibid.

[38] Civ 1^er 12 Mai 2016 ; n 14-24 698) Pub: Bulletin d’information 2016, n° 850, I, n° 1319

^[39]  C. Cass, 1^Ere ch. Civ, 3 novembre 2016, n° 15-20.621, Publ au B.O, sur https://www.labase-lextenso.fr/jurisprudence/CC-03112016-15_20621

[40] Ibid. Lextenso

[41] Loc.cit. FSMA Opinion

[42] Art  65 de la loi du 4 avril 2014 relative aux assurances, dt Belge: « Le contrat d’assurance ne peut prévoir la déchéance partielle ou totale du droit à la prestation d’assurance qu’en raison de l’inexécution d’une obligation déterminée imposée par le contrat et à la condition que le manquement soit en relation causale avec la survenance du sinistre.

  Toutefois, le Roi peut réglementer la déchéance partielle ou totale du droit à la prestation d’assurance ».

[43] Loc.cit. FSMA Opinion

[44] Ibid .FSMA Opinion

[45] Idem.

[46] Art 18 de la loi n 31-08 « Sous réserve de l’application de législations spéciales et/ou de l’appréciation des tribunaux, et de façon indicative et non exhaustive, peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions prévues à l’article 15 ci-dessus, les clauses ayant pour objet ou pour effet:

1. dans les contrats de vente, de supprimer ou de réduire le droit à réparation du consommateur en cas de manquement par le fournisseur à l’une quelconque de ses obligations ;
2. de réserver au fournisseur le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du produit, du bien à livrer ou du service à fournir.

Toutefois, il peut être stipulé que le fournisseur peut apporter des modifications liées à l’évolution technique, à condition qu’il n’en résulte ni augmentation des prix ni altération de qualité et que la clause réserve au consommateur la possibilité de mentionner les caractéristiques auxquelles il subordonne son engagement;

3. d’exclure ou de limiter la responsabilité légale du fournisseur en cas de mort d’un consommateur ou de dommages corporels causés à celui-ci, résultant d’un acte ou d’une omission du fournisseur;
4. d’exclure ou de limiter de façon inappropriée les droits légaux du consommateur vis-à-vis du fournisseur ou d’une autre partie en cas de non-exécution totale ou partielle ou d’exécution défectueuse par le fournisseur d’une quelconque des obligations contractuelles, y compris la possibilité de compenser une dette envers le fournisseur avec une créance qu’il aurait contre lui ;
5. de prévoir un engagement ferme du consommateur, alors que l’exécution de l’engagement du fournisseur est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté… »