هشام الناصري: التأصيل القانوني للالتزام بعدم المنافسة في إطار بيع الأصل التجاري

 هشام الناصري باحث في سلك الدكتوراه، جامعة ابن زهر

يعتبر ظهير 31 دجنبر 1914 المتعلق ببيع ورهن الأصل التجاري[1]، أول تشريع منح ضمانات لبائع الأصل التجاري من أجل إنجاح عملية البيع، وذلك بإقرار مجموعة من النصوص القانونية، التي تمنح نوع من التوازن بين المصالح المختلفة التي تنتجها هذه الأخيرة، وقد سار على نفس النهج قانون 95/15 المعتبر بمثابة مدونة التجارة [2]، حيث أكد على مجموعة من  الامتيازات، ومن بينها حق الامتياز الوارد على الأصل التجاري المبيع لفائدة بائعه على سائر الدائنين، ولو كانوا مرتهنين وحق الفسخ الممنوح له، وحق الأولوية على جميع الدائنين إلى غير ذلك من الضمانات.

وبالإضافة إلى هذه الضمانات القانونية، هناك ضمانات عبارة عن اتفاقات عقدية[3]، يتفق عليها طرفا عقد البيع، ويتراضيا حولها ويضمنانها في عقدهم والتي ينتج عنها التزامات متبادلة.

وكما هو معلوم أن عقد البيع من العقود التبادلية الملزمة للجانبين، فإنها ترتب التزامات متبادلة على عاتق كل واحد من المتعاقدين، حيث لجأ المشرع إلى أسلوب استعارة قواعد وأحكام البيع المطبقة في المجال القانون المدني، لتنظيم بيع الأصل التجاري مع تطعيمه بقواعد خاصة تتلاءم مع الطبيعة المتميزة للأصل التجاري.

وبالتالي فإن مجرد اتفاق الطرفين على العناصر الأساسية والبيانات الضرورية لصحة العقد، ينعقد البيع ويحدث أثره بين طرفين، فتنتقل ملكية الأصل التجاري إلى المشتري الذي يلتزم بدفع الثمن، في حين يلتزم البائع بتسليم المبيع والالتزام بالضمان.

وإذا كانت الالتزامات القانونية منصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود، ولا يمكن للعقد أن يقوم بدونها، فإن سلطان الإرادة خول للأطراف إمكانية الاتفاق على تضمين العقد شروطا أخرى، يمكن أن ترتقي إلى حد الالتزام، ومن هذه الالتزامات، هناك إمكانية تضمين عقد بيع الأصل التجاري شرط عدم المنافسة، فما هو مدلول هذا الشرط، وما هي طبيعته القانونية[4].

الفقرة الأولى: ماهية شرط عدم المنافسة في إطار بيع الأصل التجاري

إذا كان المشرع المغربي، قد عرف الأصل التجاري بموجب المادة 79[5] من مدونة التجارة، وبين عناصره المعنوية والمادية بموجب المادة 80[6] من نفس القانون، فإنه بالمقابل لم يعرف شرط عدم المنافسة، واكتفى بالإشارة إليه في الفقرة الثانية من الفصل 109 من قانون الالتزامات والعقود[7].

ويعد شرط عدم المنافسة، أو شرط عدم إنشاء تجارة مماثلة، من بين الشروط التي يعرف استعمالها انتشارا واسعا في أنواع محددة من العقود التجارية، من بينها عقد بيع الأصل التجاري.

 فالمراد هذا الشرط من الناحية الاصطلاحية، هو ذاك الشرط الذي يحظر المنافسة على بائع الأصل التجاري، لأن من شان ذلك أن يحول وجهة الزبناء ومن تم ينافس هذا الأصل التجاري منافسة غير شريفة، وينقص بالتالي عنصر الضمان فيه، وكذا قيمته الاقتصادية التي تكون هي الدافع إلى التعاقد، أو هي التي بني عليها الطرفان تقدير الثمن عند التعاقد.

 ويخضع هذا الشرط لمبدأ الحرية التعاقدية، التي تخول طرفي العلاقة التعاقدية تضمين عقديهما مختلف الشروط المتفق عليهما، بحيث تنتج أثارهما في مواجهتهما باعتبارهم أطراف أصلية في العقد أو خلفهما العام أو الخاص.

وتجدر الإشارة، إلى أن الالتزام بعدم المنافسة هو التزام تبعي ضمني في عقد بيع الأصل التجاري، وكل توسع في هذا الالتزام يجب أن يكون خاضعا لمعايير المشروعية، التي تضمن صحته وهي ألا يكون مؤبدا وان يكون مقيدا من حيث الزمان والمكان ونوعية النشاط.[8]

وقد حاول القضاء إعطاء تعريف لشرط عدم المنافسة، في عقد بيع الأصل التجاري والوقوف على شروط صحته، حيث ذهب القضاء في حكم لمحكمة الدار البيضاء والذي جاء فيه “.. عقد بمقتضاه يدرج طرفا عقد البيع ضمن بنوده شرطا يقضي بمنع إقامة مقاولة مماثلة منافسة في مكان وزمان محددين يلزم بعدم ممارسة ذات النشاط”.[9]

ونافلة القول، أن شرط عدم المنافسة هو شرط اتفاقي، بمقتضاه يمنع على بائع الأصل التجاري إنشاء مقاولة منافسة تمارس نفس نشاط الأصل التجاري المباع، في نطاق جغرافي محدد وخلال مدة زمنية معينة.

وقد جرى الفقه والاجتهاد القضائي على تقسيم الالتزامات الاتفاقية بعدم المنافسة إلى قسمين أساسين، أولا، التزامات ناشئة عن شروط صريحة في العقد، ثانيا، التزامات ضمنية تبعية بعدم المنافسة ناشئة عن بعض أنواع العقود[10].

وتنشأ الالتزامات الضمنية التبعية بعدم المنافسة في عقد بيع الأصل التجاري، دون حاجة إلى التنصيص على ذلك في العقد، لأن الأمر لا يعدو أن يكون التزاما يقع على عاتق البائع أو مفوض الإدارة أو مقدم الأصل التجاري حصة في الشركة[11].

أولا: الإخلال المباشر

من البديهي أن يكون إنشاء التجارة المنافسة، هو الإخلال المباشر بالالتزام بعدم المنافسة، متى اعتبر هذا الإنشاء عملا غير مشروع، بالنظر إلى المكان أو الزمان الذي تم فيهما، وذلك في ضوء الاتفاق المقيد للمنافسة، أو بالرجوع إلى الضوابط والالتزامات القانونية والقضائية.

وحيث إن واقعة إنشاء تجارة مماثلة في ذاتها واقعة مادية لا تثير صعوبة، في الحكم بوجود إخلال بالتزام بعدم المنافسة، إلا انه يتعين علينا تحديد التماثل” la similitude” الذي يتحقق به الإخلال، لذلك سنعالج هذه النقطة بتحديد نوع التماثل، ثم التمييز بين تجارة التجزئة وتجارة الجملة.

1-ماهية التماثل

كثيرا، ما يتضمن عقد بيع الأصل التجاري نصا يمنع على البائع إنشاء تجارة مماثلة أو من نفس النوع، فما المقصود بذلك؟.

إجابة عن هذا التساؤل، يرى بعض الفقه[12]، أن التماثل يتحقق كلما كانت السلع التي يعرضها المحل الجديد، تحل في نظر الزبناء محل تلك التي يقدمها الأصل التجاري المبيع، بحيث يمكن أن تصبح سلعا بديلة وتحقق اكتفاء لزبناء.

فالسلع والخدمات التي يحل بعضها محل الأخر، تعد في نظر القضاء، سلع أو خدمات مماثلة، وبذلك يكون تحقق التماثل متوقف على تحقق الاشتراك في إشباع حاجة معينة لزبناء، فإذا كان هذا الأخير،-الزبناء- يتزودون من الأصل التجاري الجديد ويجدون فيه ما يجدون في الأصل التجاري المباع، فانه يمكن القول، أن هناك تماثلا بين الأصل التجاري الجديد والمبيع، بحيث يعتبر احدهما منافسا للأخر[13].

وبالتالي فمصطلح الغرض، هو المعيار الدقيق لمدى تحقق التماثل في مابين الأصول التجارية من تخلفه،  فإذا كان كل من الأصل التجاري الجديد يؤدي نفس الغرض الذي يحققه الأصل التجاري الأخر كان هناك تماثل بينهما، أما إذا كان الأصل التجاري الجديد يحقق غرضا أخر مختلف عما يحققه الأصل التجاري القديم، فلا يمكن القول بوجود تنافس بين الأصلين التجاريين، لانتفاء التماثل ولاختلاف الزبائن المترددين على كل منهما[14].

وتجدر الإشارة، انه لا يشترط أن يكون التماثل بين الأصلين التجاريين تاما[15]، فيكفي لقيام حالة التنافس أن يكون الاستغلال موضوع المحل الجديد يعد بالنسبة للأصل التجاري المباع استغلالا ثانويا[16]، فقد جاء في حكم لمحكمة فرنسية[17] بأن بائع الفندق الذي يضم مقهى “un café débit” لا يمكنه أن يمتلك بالمنطقة التي تم تقييد المنافسة فيها مكانيا أصلا تجاريا لبيع المواد الغذائية يضم قسما لتناول المشروبات “débit de boissons”.

  كذلك يتحقق التماثل، إذا كانت التجارة الجديدة تضم أنواعا متعددة من السلع، من بينها تلك التي يتاجر فيها الأصل التجاري المباع، حيث يذهب بعض الفقه[18]، إلى القول أنه ليست العبرة بتعدد السلع في الأصل التجاري الجديد، وإنما العبرة بتعدد نفس السلعة في الأصل التجاري المباع، فإذا كان هذا الأخير يعرض أكثر من سلعة، فانه يمتنع على البائع أن يزاول نشاطا تجاريا جديدا يتعلق بأي من هذه السلع.

وتقدير وجود التماثل من عدمه، مسألة تقديرية تخضع لتقدير السلطة القضائية التي تعد من مسائل الواقع التي تخضع للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع[19]، حيث يعهد لهذه الأخيرة – السلطة القضائية – بتقدير مدى إمكانية اعتبار منتوج أو سلعة ما، مما يدخل في إطار سلعة مماثلة، بحيث ينصب المنع على نوع معين أو محدد من أنواع التجارة[20].

 حيث يعتمد القضاء في تحديها لمدى تماثل بين الأصول التجارية، على العادات والأعراف التجارية التي يتم فيها استغلال الأصل التجاري، حيث أدرج  بعض الفقه[21]، مثال على هذا بالقول، إن الفندق لا يعد أصلا تجاريا مماثلا للمقهى في المدن الكبرى، بينما يعد كذلك في الريف أو البوادي، حيث تتضمن الفنادق والمقاهي مكانا لإيواء المسافرين وتقديم الطعام والشراب لهم[22]، وقد ذهب القضاء الفرنسي، إلى أن المنافسة لا تقوم عندما يتعلق الأمر بسينما ومقهى يبث عن طريق تلفاز أفلام مطابقة[23]، وكذلك الأمر بالنسبة لتوزيع كتب موجهة للصغار وأخرى موجهة للشباب[24].

  وتماشيا مع ما سبق، يمكن الإشارة إلى ملاحظة مهمة، وهي أنه لا يشترط التماثل التام بين الأصلين التجاريين، لتحقق الإخلال بشرط عدم المنافسة، وإنما يتحقق كلما أمكن اعتبار الأصل التجاري الجديد منافسا للأصل التجاري القديم، وهو ما عبر عنه بعض الفقه[25]، بالقول إن كل أصل تجاري مماثل منافس، وليس كل أصل تجاري منافس مماثل، فصفة المنافسة انطلاقا من هذا الوصف هي أعم وأشمل من صفة المماثلة، وبالتالي فممارسة نفس الأعمال التجارية والمماثلة للأصل التجاري هي الممنوعة والمحظورة وليس المنافسة بحد ذاتها.

2-تجارة الجملة والتجزئة

أثير إشكال على مستوى القضاء الفرنسي يتعلق بمدى إمكانية اعتبار تجارة الجملة والتجزئة تجارتين متماثلتين، بحيث نتساءل هنا، هل تعتبر تجارة الجملة والتجزئة تجارتين متماثلتين، بحيث إذا انصب البيع على احدهما امتنع على البائع ممارسة الأخرى.

وإن كان الأمر لا يطرح إشكالا، إذا تضمن العقد نص ينظم هذه المسالة، كان يتم الاتفاق على إجازة أو منع من إنشاء تجارة منافسة، وحينئذ يباح للبائع أو يمتنع عليه مباشرة التجارة الأخرى بمقتضى الاتفاق[26].

وبالرجوع للقانون المغربي والفرنسي لا نجد نصا قانونيا، يميز بين التجارتين، غير أن محكمة “ليون”، في حكم[27] شهير لها قد اجتهدت في وضع معيار استندت فيه إلى نصوص القانون الضريبي الفرنسي الذي يقضي بان التجار يقسمون إلى ثلاث فئات، تجار الجملة، وهم أولئك الذين يتعاملون مع التجار، وتجار شبه الجملة وهم أولئك الذين يتعاملون مع تجار التجزئة والمستهلكين، وأخيرا تجار التجزئة وهم أولئك الذين يتعاملون مع جمهور المستهلكين فحسب[28].

ويتضح من ذلك أن معيار التفرقة بين تجارتي الجملة والتجزئة، يتحدد لا على أساس حد من الوزن أو الكمية، فهذا يختلف باختلاف طبيعة البضائع، وإنما على أساس صفة المشتري.

وفي المقابل نجد حكما لمحكمة “باريس” في حكم[29] لها، تتبنى معيار أخر التفرقة، قائم على كمية البضائع المباعة، والتي تأخد بعين الاعتبار عند تحديد طبيعة ونوع التجارة وصنفها.

ولقد أقرت محكمة “باريس الاستئنافية ” إلى حد ما هذا الاتجاه، في حكم[30] لها، قضت فيه بان تجارة تكون بالجملة إذا كان العملاء لا ينتفعون بالبضائع في سد حاجتهم الشخصية وإنما يعيدون بيعها للمستهلكين.

ثانيا: الإخلال غير المباشر

1-مباشرة التجارة المنافسة باسم الوسيط

إذا كان يمتنع على البائع إنشاء تجارة منافسة بنفسه، وذلك عن طريق إخلاله المباشر بالتزام بعدم منافسة مالك الأصل التجاري الجديد، فالالتزام يقتضي منعه كذلك من الإخلال  الغير المباشر بمقتضيات التزام بعدم المنافسة الملقى على عاتقه، حيث يمنع عليه استغلال أو تسخير الغير في القيام بإنشاء تجارة منافسة لمصلحته الخاص، وهذا الشخص المسخر يطلق عليه الاسم المستعار أو الشخصية المستعارة[31].

 ويقول في ذلك الفقيه “بلانيول”[32]، أن من يستخدم شخصا أخر لأعماله، محاولا إيهام الغير أن هذا الوسيط هو المستفيد الحقيقي، فهو بذلك لا يهدف إلى إخفاء اسمه فحسب، بل يقصد حجب الغير من أن يصل إلى علمه، أن هو المستفيد الظاهر، ويقال عندئذ إن الوسيط هو “اسم مستعار”[33].

وتجدر الإشارة، إلى كون تسخير الغير أو استعمال اسم مستعار، إذا كان الغرض منه مشروع فيقع صحيحا، لأنه ضرب من ضروب الصورية، والصورية[34] وحدها ليست سببا في بطلان التصرف، أما إذا كان الغرض غير مشروع، فإن التسخير يكون باطلا، ذلك بكون ما لا يستطيع الإنسان أن يباشره بنفسه لا يستطيع مباشرته بمسخر[35].

تبعا لهذا دأب القضاء الفرنسي، إلى اعتبار رابطة القرابة قرينة قضائية على استعارة الشخصية[36]، حيث قضت محكمة “سانت ايتيان” في حكم لها بان الزوجة التي تدير محلا تجاريا يملكه زوجها، وبعد بيعه قامت مباشرة بإنشاء تجارة منافسة باسمها الخاص، تعد مخلة بالتزامها بعدم المنافسة متى كان موضوع الأصل التجاريين واحد[37]، وينطبق ذات الحكم إذا كان البائع هو الزوج واستمر في ممارسة تجارة منافسة باسم زوجته[38]، كما جاء في حكم أخر[39] صادر عن القضاء الفرنسي، أن بائعة المقهى لا يجوز لها أن تفتح في المنطقة المقيدة مكانيا بعدم المنافسة، مقهى أخر باسم والدتها متى كانت هي المستغل الحقيقي للأصل التجاري الجديد، كما كذلك جاء في حكم أخر[40]، أن البائع الذي يفتح محلا تجاريا باسم زوج ابنته يعد مخلا بالتزامه بعدم المنافسة، متى ثبت أن البائع هو المستغل الفعلي للأصل التجاري المنافس.

هذا الاتجاه القضائي، يدفعنا للتساؤل حول المعايير التي اعتمد عليها القضاء للتحديد مدى تسخير الغير كذريعة لتحلل من الالتزام بعدم المنافسة.

حيث يذهب بعض الفقه[41] للإجابة عن هذا التساؤل، بالقول مثلا إذا ثبت أن هذا الأخير-أي الغير- لا علاقة له بالتجارة، وليست لديه أي خبرة في هذا المجال، وانه لا يأتي المحل إلا قليلا، وأن البائع هو المدير الدائم للمحل، فإن هذه الاعتبارات تعد كافية لقيام قرينة قضائية على أن الغير ما هو إلا شخص مسخر.

2-اشتراك بائع الأصل التجاري في شركة منافسة

أثير إشكالا على مستوى الفقه والقضاء المقارن، يتعلق بمدى إمكانية تخويل بائع الأصل التجاري، والذي يقع على عاتقه التزام بعدم المنافسة، في الاشتراك في شركة تمارس نفس تجارة المنافسة والمماثلة لأصله التجاري القديم ؟.

للإجابة عن هذه النقطة، يفرق بعض الفقه[42] بين حالة الاشتراك مع الغير في تأسيس الشركة وبين حالة الإنضمام إلى شركة قائمة بالفعل وقت البيع، فيعتبر البائع مخلا بالتزام بعدم المنافسة في الحالة الأولى دون الثانية، حيث خول للبائع إمكانية الإنضمام لشركة منافسة قائمة من قبل، شريطة أن يكون بعيدا عن الاتصال بالعملاء.

 وهذا نفس الاتجاه الذي سايره فقه أخر[43]، حيث ربط التزام بعدم المنافسة بتأسيس شركة منافسة، ذلك بأن البائع يمتنع عليه ممارسة نفس التجارة في كل الأحوال التي يكون لشخص البائع فيها اعتبار ملحوظ في تكوين الشركة[44].

وفي المقابل انتقد هذا الرأي بشدة[45]، فلا محل للتفرقة بين الشركة التجارية القديمة والجديدة، فيما يتعلق بتقرير مشروعية اشتراك البائع في شركة منافسة، فالعبرة ليست بتاريخ إنشاء الشركة التجارية، وإنما بالدور الذي يعهد به إلى البائع فيها، فالتفرقة لا تكون بين شركة وشركة، ولكن تقوم بين شريك وشريك، فالبائع لا يمكنه أن يكون شريكا متضامنا في شركة منافسة، وإنما يمكنه أن يكون شريكا موصيا أو مساهما حسب نوع الشركة[46].

أما القضاء المقارن فبدوره قد اختلف بخصوص الإجابة عن الإشكال المطروح، حيث نجد بعض الأحكام، تمنع بائع الشركة منعا مطلقا من المشاركة بأي شكل من الأشكال في تأسيس شركة منافسة[47]، وفي المقابل نجد عدة أحكام في القضاء الفرنسي، لا تمنع البائع من الإنضمام إلى الشركة المنافسة، أو الاشتراك في رأس مالها إلا في الحالة التي يخشى فيها من احتكاك أو تأثير بائع على زبناء الشركة المباع[48].

الفقرة الثانية: الطبيعة القانونية للالتزام بعدم إنشاء تجارة منافسة

 تتمثل الطبيعة القانونية للالتزام بعدم إنشاء تجارة منافسة، في التكييف القانوني أو القواعد القانونية، التي يمكن لأطراف عقد بيع الأصل التجاري، الاستعانة بها في حالة الإخلال بالمقتضيات الملقاة على عاتق الملتزم بشرط عدم إنشاء تجارة مماثلة للأصل التجاري الذي قام ببيعه، فهي القواعد القضائية والقانونية التي يمكن الاستناد عليها لترتيب مسؤولية البائع عند إنشائه للأصل التجاري منافس، ومماثل للأصل التجاري المباع، وسوف نقتصر هنا على دراسة نظرية الضمان[49]، ومدى إمكانية تطبيقها كأساس لمسؤولية البائع عن الإخلال بالتزام بعدم إنشاء تجارة منافسة.

أولا: مبدأ الضمان

نص المشرع المغربي، على الالتزام بضمان الشيء المبيع في الفصل 532 من قانون الالتزامات والعقود حيث نجده ينص على أن: “الضمان الواجب على البائع على للمشتري يشمل أمرين:

• أولهما حوز المبيع والتصرف فيه، بلا معارض (ضمان الاستحقاق)
• وثانيهما عيوب الشيء المبيع (ضمان العيب)

والضمان يلزم البائع بقوة القانون، وان لم يشترط وحسن نية البائع لا يعفيه من الضمان”.

ويعتبر هاذين الالتزامين في غاية الأهمية، نظرا لأن المشتري لا يفيده في شيء أن يتسلم المبيع إذا بقي ما يشوش على انتفاعه، أي أنه يتعين على البائع التزام بضمان حوز المبيع والتصرف فيه بلا معارض أو تشويش، كما لا يكفي المشتري تسلم الشيء إذا كان قاصرا عن تحقيق الغاية من الحصول على الشيء المبيع[50].

ويقابل نص الفصل 532 من ق ل ع المغربي، المادة 439 من القانون المدني المصري، والتي جاء فيها “يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع أو بعضه سواء كان التعرض من فعله أو من فعل أجنبي يكون له وقت البيع حق على المبيع يحتج به على المشتري، ويكون البائع ملزما بالضمان ولو كان الأجنبي قد ثبت حقه بعد البيع إذا كان هذا الحق قد آل إليه من البائع نفسه”.

وفي نفس السياق جاء في المادة 1625 [51]من القانون المدني الفرنسي، أن البائع يضمن للمشتري حيازة المبيع حيازة هادئة.

ويتقرر عن هذه النصوص، مبدأ قانوني يتمثل في كون من وجب عليه الضمان يحرم عليه التعرض[52]، كما يعبر عن هذا المبدأ في القضاء التونسي بأن”من عليه الضمان لا يمكنه ارتكاب الحرمان”[53].

والالتزام بالضمان يقتضي امتناع البائع عن كل فعل من شأنه أن يحد من انتفاع المشتري بالشيء المبيع، أو أن يقلل من قيمة هذا الانتفاع أو يجعله أكثر مؤونة وكلفة سواء أكان هذا الفعل ماديا لا يستند فيه البائع إلى حق يدعيه أو كان قانونيا ناشئا عن حق يدعيه البائع تجاه المشتري[54].

ويعرف هذا الضمان، بالأفعال الشخصية تمييزا له عن ضمان الاستحقاق، الذي يتعلق بادعاء الغير حقا على الشيء المبيع، ويطلق بعض الفقه[55] على ضمان التعرض والاستحقاق معا، ضمان الحيازة الهادئة.

ويعد ضمان الأفعال الشخصية أثرا طبيعيا لعقد البيع[56]، وهو يترتب بقوة القانون دون الحاجة إلى اتفاق خاص، فالبائع الذي يلتزم بان يدفع عن المشتري تعرض الغير، يلتزم من باب أولى بالامتناع شخصيا عن التعرض، فيحرم على البائع كل عمل يؤدي بطريق مباشر أو غير مباشر إلى حرمان المشتري بصفة كلية أو جزئية من ملكيته أو من انتفاعه به[57].

وتجدر الإشارة، أن كل بيع ينشىء الضمان، فيترتب التزام في ذمة البائع بعدم التعرض للمشتري الأصل التجاري، سواء كان البيع اختياريا أو جبريا، فكل بيع ينشىء الضمان[58].

1-ضمان التعرض المادي

إن البائع هو الضامن الأول لتنفيذ عقد بيع، فإنه يلتزم لتحقيق هذه الغاية أن يمتنع عن القيام بكل الأفعال المادية، التي من شأنها الإضرار بمصلحة المشتري[59]، حيث يدخل ضمن حالات التعرض المادي، كل مظاهر المنافسة الغير الشريفة التي يقدم عليها البائع بعد تفويت الشيء المبيع للمشتري، كمن يقبل على فتح محل تجاري مماثل للمحل  الذي كان موضوعا للتعاقد بالبيع[60].

 وتأكيدا على الطرح، ذهبت محكمة النقض في أحد قراراتها[61]، والتي تتلخص وقائعها في أن المدعية كانت شريكة للمدعي عليها بخصوص استغلال مدرسة حرة للتعليم وعلى اثر وقوع مشاكل قانونية، بينهما اضطرا المدعية إلى شراء الحصة التي تنوب المدعي عليها، وحصل الاتفاق بينهما على منع المدعي عليها –أي البائعة- من ممارسة نفس النشاط في مدينة فاس، إلا أنها أخلت بهذا الاتفاق حيث فتحت في السنة الموالية مدرسة مماثلة، لتلك التي كانت موضوعا للتفويت، مما اضطر المشترية إلى رفع دعوى ضمان التعرض وفقا لمقتضيات الفصل 533 من ق ل ع، وبعد أن استجابت محكمة الدرجة الأولى لطلبات المشترية، فإن المحكمة الاستئناف بادرت إلى إلغاء هذا الحكم بدعوى عدم وجود ما يؤكد ثبوت التعرض، غير أن محكمة النقض اعتبر بأن التعرض ثابت لتحقق عناصر المنافسة غير المشروعة، الأمر الذي يستوجب نقض الحكم المطعون فيه، وتطبيق مقتضيات الفصل 533 من ق ل ع، التي تحث البائع على الالتزام بالكف عن كل فعل يرمي إلى حرمان المشتري من المزايا التي كان له الحق في أن يعول عليها بحسب ما أعده له المبيع، والحالة التي كان عليها وقت البيع[62].

2-ضمان التعرض القانوني

التعرض القانوني، هو الذي يستند على سبب قانوني لا مادي، كما هو الشأن بالنسبة للحالة التي يدعي فيها البائع حقا على المبيع، في مواجهة المشتري وسواء كان الحق المدعى به سابقا على البيع أو لاحقا له، وسواء كان هذا الحق عينيا أو شخصيا[63].

ذلك أن البائع، بمجرد أن تنازل عن ملكية الشيء المبيع، إلا ويتعين عليه أن يتنازل عن كل الامتيازات الأخرى التي كانت ثابتة له بمقتضى حق الملكية، فأي محاولة له تهدف إلى استعمال هذه الحقوق تعتبر تعرضا منه يستوجب الضمان[64].

وتجدر الإشارة، فيما يتعلق التعرض صادر من الغير، ليس هناك في قانون التزامات والعقود، ما يؤكد التزام البائع بضمان التعرض الصادر عن الغير، شأنه في ذلك شأن المشرع الفرنسي، الذي أغفل بدوره التطرق لهذه المسالة[65]، وبالتالي يتعين فهم هذا التعرض في معناه الضيق[66]، الذي يترتب عنه المحافظة على التوازن بين مصالح جميع الأطراف بما فيها الغير، حيث لا يضمن البائع إلا التعرض القانوني دون المادي والذي يكون مرتبطا بالمرحلة السابقة على التعاقد[67].

ثانيا: نظرية الضمان

يعتبر ضمان التعرض، من الالتزامات القانونية الملقاة على عاتق البائع إزاء المشتري، لأن ملكية هذا الأخير للشيء المبيع لا تكتمل إلا إذا ارتبطت بالحيازة الهادئة، التي تمكن المشتري من استغلال المبيع أو استعماله أو التصرف فيه بلا معارض[68]، وقد ذكر المشرع المغربي في المادة 533 من ق.ل.ع، بأن الالتزام بالضمان يقتضي من البائع الكف عن كل فعل أو مطالبة ترمي إلى التشويش على المشتري أو حرمانه من المزايا التي كان له الحق في أن يعول عليها بحسب ما اعد له المبيع، والحالة التي كان عليها وقت البيع”.

ونافلة القول، أنه لا تتحقق الغاية من إبرام عقد البيع، إلا إذا تمكن المشتري من الاستفادة بالشيء المبيع على النحو المخصص لذلك،  ولتحقيق هذه النتيجة فانه يتعين على البائع  أن يفي إزاء المشتري بالتزامين أساسيين، الأول ذو طابع سلبي يتمثل في امتناعه عن كل فعل أو إجراء من شانه التشويش على المشتري بعد انتقال ملكية المبيع إليه، لا فرق في ذلك بين صدور هذا التشويش عن البائع أو عن الغير متى كان ذلك مرتبطا بمرحلة ما قبل التعاقد، أما الالتزام الثاني فذو طابع ايجابي يتمثل في ضمان الاستحقاق، عندما تتحول التعرضات من مجرد التشويش على المشتري إلى نزع الملكية منه كليا أو جزئيا، الأمر الذي يستلزم تدخل البائع لضمان هذا الاستحقاق وفقا لما يقضي به القانون[69].

وما يهمنا هنا بالأساس، والذي سنحاول معالجته هو الالتزام الأول، باعتبارها يصب في جوهر الموضوع، حيث سنخصص نقطة أولى لخصوصيات التزام بالضمان في إطار التزام بعدم إنشاء تجارة منافسة، على أن نطرق في نقطة ثانية لمدى إمكانية اعتماد نظرية الضمان على التزام بعدم المنافسة.

1-خصوصيات الالتزام بالضمان في إطار التزام بعدم إنشاء تجارة منافسة

سنحاول من خلال هذه النقطة الحديث عن خصوصيات الالتزام بالضمان في علاقته مع التزام بعدم إنشاء تجارة منافسة.

–الالتزام بالضمان التزام بامتناع عن عمل.

يقتضي الالتزام بالضمان، امتناع البائع عن التعرض للمشتري في ملكيته أو في انتفاعه بالمبيع، غير أن هذا الالتزام يختلف عن الواجب السلبي العام، الملقى على الكافة بعدم الإضرار بالغير، فقد يعتبر الفعل تعرضا إذا صدر من البائع، في حين أنه إذا صدر من تاجر أخر لما اعتبر إخلالا بالواجب العام، ويخضع الالتزام بالضمان للنظام القانوني للالتزام بامتناع عن عمل، فيكون البائع واقعا في الإخلال بمجرد تعرضه دون حاجة لإجراءات الإنذار[70].

فالتزام البائع بضمان تعرضه الشخصي، محله الامتناع عن أي عمل مادي أو قانوني، من شانه أن يعكر على المشتري الحيازة الهادئة أو التأثير على الانتفاع المرجو من الأصل التجاري[71].

–الالتزام بالضمان لا يقبل التجزئة

الالتزام بالضمان غير قابل للانقسام بطبيعته، لأن محله امتناع عن عمل، فإذا تعدد بائعو الأصل التجاري، كان كل منهم ملزما بالضمان، ذلك إذا حدث التعرض من أحدهم ولو جزئيا يجعل الحيازة غير هادئة، ويتحقق معه الضمان، فإذا تعددت أوجه استغلال الأصل التجاري، وقام احد البائعين بافتتاح أصل تجاري جديد يباشر أحد هذه الأوجه كان مخلا بالتزامه بالضمان، وجب الضمان عليهم جميعا لأنهم اخلوا بالتزامهم تجاه المشتري، فمن حق المشتري في هذه الحالة، الرجوع بالضمان على البائعين مجتمعين أو منفردين[72].

والجدير بالذكر على أنه إذا كان الالتزام بالضمان غير قابل للتجزئة، فإنه عندما يتحول إلى التزام بدفع تعويض لعدم الوفاء يصبح قابلا للتجزئة[73].

– التزام بالضمان التزام بنتيجة

يعتبر التزام بالضمان التزام بنتيجة في إطار بيع الأصل التجاري التزام بنتيجة، في كون إذا ترتب منافسة البائع للمشتري، في اجتذاب زبناء الأصل التجاري المبيع، كان البائع مخلا بالتزامه، فلا يقبل منه القول، أنه قد بذل جهده في عدم الاعتداء على عنصر الزبناء في الأصل التجاري المباع، على اعتبار انه التزام بتحقيق نتيجة، لا يعفي منه بذل العناية اللازمة لدفع ذلك التعرض عن المشتري، وانه لم يفلح في ذلك[74].

–التزام بالضمان التزام زمني

ويعني ذلك أنه لا يجوز للبائع أن يتعرض للمشتري في انتفاعه بالمبيع، في أي وقت بعد البيع، فهو التزام مستمر أي أنه من نوع الالتزامات التي لا يتم تنفيذها دفعة واحدة، غير أنه يجب التنبيه إلى أن التزام الضمان الجزائي الذي ينشأ عن إخلال البائع بالتزامه الأصلي بالضمان، يعد التزاما فوريا، ويترتب على كون الالتزام الأصلي مستمرا، والالتزام الجزائي فوريا وأن تقادم يرد على الثاني دون الأول[75].

 وتجدر الإشارة، إلى أن أحكام الضمان ليست من النظام العام، فيجوز بالتالي تعديلها بالتخفيف أو التشديد، ويطلق على الضمان في هذه الحالة الضمان الاتفاقي أو ما يسمى قي الفقه الفرنسي” la garantie conventionnelle” [76].

1-مبدأ الضمان وعقد بيع الأصل التجاري

يلتزم بائع الأصل التجاري بكافة الالتزامات التي تثقل البائع العادي، ويأتي الالتزام بالضمان في مقدمة هذه الالتزامات، وهو ينصب على كافة عناصر الأصل التجاري المادية والمعنوية[77].

ولما كان عنصر الاتصال بالزبناء والسمعة التجارية، هما أبرز هذه العناصر فإن الالتزام بالضمان يتميز بطبيعة خاصة فيما يتعلق بعقد بيع الأصل التجاري، فالبائع يلتزم بترك الزبناء بين يدي المشتري، وعدم جذبهم إليه مرة أخرى، فالقاعدة التي تقرر عدم جواز سلب الشيء بعد إعطائه، تقتضي منع البائع من استخدام مهاراته التجارية في ظروف تسمح له باستعادة زبائنه القدامى، وبأن يأخذ بيمينه ما تنازل عنه بشماله، فيحرم المشتري بشكل كلي، أو جزئي، من تلك القيمة التي كانت الأساس الذي بنا عليه الطرفان الثمن عند التعاقد.

وفي نفس السياق يذهب بعض الفقه[78]، إلى أن إنشاء البائع لتجارة منافسة وان لم يتخلف عنه استحقاق فهو لا يؤثر على الحق في ملكية البضائع أو كراء الأصل التجاري، إلا أنه يفقد المشتري شيئا فشيئا الفائدة المرجوة من كل استغلال تجاري، حيث يصف تلك القيمة المالية التي يضحى الأصل التجاري بدونها  إعجاز نخل خاوية [79].

يؤسس غالبية الفقه[80] في فرنسا، الالتزام بعدم إنشاء تجارة منافسة على المادة 1625 من المجموعة المدنية الفرنسية، فالبائع يلتزم وفقا للقواعد العامة، بضمان حيازة المبيع حيازة هادئة، ومجدية، وعدم الانتقاص من المنفعة التي تعود على المشتري كليا، أو جزئيا.

وينبني الالتزام بالضمان، بالنسبة لعقد بيع الأصل التجاري، على عنصر الزبناء والذي يعتبر من أهم العناصر التي يتركب منها الأصل التجاري، حيث يترتب عنه التزام البائع بعدم إنشاء تجارة منافسة، وبالأخص عدم اجتذاب زبناء الأصل التجاري المبيع.

ويستند الفقهاء في تأصيل هذا الالتزام[81]، إلى أحكام القضاء الفرنسي، فقد عرض على محكمة النقض الفرنسية قضية[82] تتلخص وقائعها في أن تاجرين يملكان على الشياع أصلين تجاريين، أحدهما للتجارة المواد الغذائية والأخر للتجارة القماش، أجريت القسمة بينهما فاختص أحدهما بتجارة القماش والأخر بتجارة المواد الغذائية، فقضت المحكمة رغم خلو العقد من شرط المنع بان كل متقاسم أو طرف لا يستطيع أن يمارس النشاط التجاري الذي اختص به الأخر، وقد بنت المحكمة هذا الحكم على أساس الالتزام بالضمان.

غير أنهم اختلفوا بعد ذلك، في رد الالتزام بعدم إنشاء تجارة منافسة، إلى ضمان الاستحقاق أو إلى ضمان الأفعال الشخصية.

حيث يرى بعض الفقه[83]، أن غالبية الفقه الفرنسي، لا تميز بين هذين النوعين من الضمان ، كما أن القضاء الفرنسي أيضا لم يجتهد في وضع معيار للتفرقة، بين ما هو من قبيل الاستحقاق وما يعد من قبيل التعرض الشخصي، بل إن القضاء يطبق أحيانا الحلول الخاصة بالاستحقاق الجزئي في الحالة التي يكون فيها الضرر الذي أصاب المشتري منسوبا إلى فعل البائع نفسه، ثم يستطرد بأن هذا لا يعني انعدام التفرقة بين الضمانين فبالنسبة لضمان الأفعال الشخصية فانه يؤمن المشتري ضد أفعال التعرض الصادرة من البائع نفسه سواء كانت قائمة على سبب مادي أو سبب قانوني .

أما بالنسبة لضمان الاستحقاق، فإنه يؤمن المشتري ضد التعرض القانوني الصادر من الغير، كذلك فانه يمكن التفرقة بين نوعي الضمان على أساس الدفع بالضمان، فهذا الدفع ينتج أثره في مواجهة البائع، إذا قام بعمل من أعمال التعرض غير أنه يضحي غير مجد، إذا استعمله المشتري في مواجهة الغير، الذي يدعي حقا قانونيا على الأصل التجاري المبيع[84].

ويضيف فقه أخر[85] فرقا ثالثا، حيث يقرر أن البائع الذي يشترط عدم الضمان يبقى مسؤولا عن فعله الشخصي، فشرط عدم الضمان يقع باطلا فيما يتعلق بالضمان عن الأفعال الشخصية[86]، ويرى أن الفقه الفرنسي، يكيف الالتزام بعدم إنشاء تجارة منافسة برده إلى  ضمان الأفعال الشخصية وذلك حتى يتوصل إلى إلغاء شرط عدم الضمان الذي يدرجه أحيانا بائع الأصل التجاري في عقد البيع.

وهناك اختلاف أخر، يتمثل في كون ضمان التعرض الصادر عن البائع يختلف عن ضمان الاستحقاق، في أن سبب الاستحقاق يجب أن يكون سابقا على انعقاد العقد، وينتقد بعض الفقه[87] هذه التفرقة بشدة، فهو لا يرى ذلك شرطا قانونيا لقيام ضمان الاستحقاق.

وتأسيسا على ما سبق، يتضح أن الالتزام بعدم إنشاء تجارة منافسة ينتمي إلى ضمان الأفعال الشخصية، وأن الإخلال به يعد من قبيل التعرض الصادر من البائع لا من قبيل الاستحقاق الجزئي، فالتزام البائع بعدم إنشاء تجارة منافسة، لا ينبثق عن ضمان الاستحقاق وإنما عن ضمان الأفعال الشخصية.

وتجدر الإشارة، إلى أن هناك من الفقه[88]، من يؤسس التزام بعدم إنشاء تجارة منافسة على نظرية العدالة، حيث يرى أن الأساس القانوني للالتزام بعدم إنشاء تجارة منافسة هو نص المادة 1194[89] من القانون المدني الفرنسي، حيث جاء فيها “لا تلزم العقود بما هو منصوص فقط، بل أيضا بجميع ما يعتبر من توابعها وفقا للعدالة والعرف والقانون”، فالالتزام بعدم إنشاء تجارة منافسة يعد أثرا طبيعيا لعقد بيع الأصل التجاري ودليلا على حسن النية في تنفيذه.

ويتساءل هنا بعض الفقه[90]، عن أي عدالة أفضل من منع البائع من تعرض على استفادة المشتري من الأصل التجاري محل التعاقد، على اعتبار أن المحاكم الفرنسية تؤسس التزام بعدم إنشاء تجارة منافسة على فكرة العدالة، فهي ترى أن عقد بيع الأصل التجاري ينطوي على اتفاق ضمني بحرمان البائع من إنشاء تجارة منافسة[91].

الهوامش

-[1] الظهير الشريف الصادر في 13 من صفر 1333 (31 ديسمبر 1914) بشأن بيع ورهن الأصول التجارية

[2]– ظهير شريف رقم 1.96.83 صادر في 15 من ربيع الأول 1417 ( فاتح أغسطس 1996) بتنفيذ القانون رقم 15.95 المتعلق بمدونة التجارة، منشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 19 جمادى الأولى 1417 ( 3 أكتوبر 1996)، عدد 4418، ص: 2187.

[3]– Jean-Bernard blaise : droit des affaires, commerçants, concurrence, distribution L.G.D.J, 4eme édition, 2007, p : 258

– [4] عزيز نواري: شرط عدم المنافسة في القانون المغربي والمقارن، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه، تخصص قانون الخاص، بجامعة الحسن الثاني بالدار البيضاء، السنة الجامعية 2017، ص:417.

[5]– المادة 79 من م.ت تنص على ما يلي:” الأصل التجاري مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية”.

[6]– المادة 80 من م.ت تنص على ما يلي: “يشتمل الأصل التجاري وجوبا على زبناء وسمعة تجارية.

ويشمل أيضا كل الأموال الأخرى الضرورية لاستغلال الأصل كالاسم التجاري والشعار والحق في الكراء والأثاث التجاري والبضائع والمعدات والأدوات وبراءات الاختراع والرخص وعلامات الصنع والتجارة والخدمة والرسوم والنماذج الصناعية وبصفة عامة كل حقوق الملكية الصناعية أو الأدبية أو الفنية الملحقة بالأصل”.

[7] – حيث جاء في الفصل في الفصل 109 من ق.ل.ع على أن :” كل شرط من شانه أن يمنع أو يحد ممن مباشرة الحقوق والرخص الثابتة لكل إنسان كحق الإنسان في أن يتزوج،  وحقه في أن يباشر حقوقه المدنية، يكون باطلا ويؤدي إلى بطلان الالتزام الذي يعلق عليه.

ولا يطبق هذا الحكم على الحالة التي يمنع فيها أحد الطرفين نفسه من مباشرة حرفة معينة خلال وقت وفي منطقة محددين”.

[8]– Jean-Bernard blaise : droit des affaires, commerçants, concurrence, op.cit, p : 324.

-[9] جريدة المحاكم المغربية في 10 ديسمبر 1946، ص: 187أشار إليه – عزيز نواري: شرط عدم المنافسة في القانون المغربي والمقارن، م.س، ص: 419.

[10] – أحمد شكري السباعي: الوسيط في الأصل التجاري دراسة في قانون التجارة المغربي والقانون المقارن والفقه والقضاء، الجزء الثاني الطبعة الأولى، دار نشر المعرفة، السنة 2008، ص: 430.

[11] – أحمد شكري السباعي: الوسيط في الأصل التجاري دراسة في قانون التجارة المغربي والقانون المقارن والفقه والقضاء، م.س، ص: 430

[12] – Y Ves serra: Concurrence,  obligation de non concurrence, Dalloz travail, Janvier 1994, P : 159

[13]– Henry Deluy: le garantie dans les ventes de fonds de commerce, thèse 1913, p : 143, numérisé, 18 juil. 2008, https://books.google.co.ma.

[14]– Henry Deluy: le garantie dans les ventes de fonds de commerce, op.cit, p: 146

[15]– اكتم الجولي: قانون التجارة اللبناني المقارن، الجزء الأول، الطبعة الأولى، مطبعة دار النهضة العربية، بيروت، السنة 1966، ص 517

[16]– Tourtonde jean : du droit à la clientèle dans la fonds de commerce, thèse Toulouse 1937 imprimerie G, suber, p : 87.

[17] – Rouan 22 mai 1897 rec. Rouan 1897-1-176.

  أشار إليه :

– Henry Deluy: le garantie dans les ventes de fonds de commerce, op.cit, p : 137.

[18]– Schrameck jean : de la clause de non- rétablissement dans les ventes de fonds de commerce, thèse paris 1941, libraire du recueil Sirey, p : 81.

[19]– Weill Alex : le principe de la relativité des conventions en droit privé français,  thèse Université de Strasbourg, Faculté de droit et des sciences politiques, 1938, Paris, librairie Dalloz, p : 18.

[20]– محسن شفيق القانون التجاري المطول، دار النشر الثقافة، الإسكندرية، ط1، السنة 1949، ص: 421.

[21]– Henry Deluy: la garantie dans les ventes de fonds de commerce, op.cit, p 139

[22]– رغم عدم مصادفتي لأحكام قضائية مغربية قضت في مسالة التماثل بين الأصول التجارية، إلى أن مجموعة من الأحكام القضائية الفرنسية قد أشارت لهذا التماثل من بينها:

– حكم يقضي بان بائع محل لبيع المواد الغذائية لا يمكنه الاتجار في الزيوت المستعملة في الأكل وإنما يمكنه الاتجار في الزيوت المستخدمة في الإضاءة

– paris 7 avril 1875 j.t.c, 1876, 53.

– حكم يقضي بان بائع محل المشروبات يمكنه أن يفتح محلا للمواد الغذائية على ألا يضم إلى الأصل التجاري قسما خاص بالمشروبات.

-paris 13 mai 1872, j.t.c, 72, p : 441

حكم أخر يقضي بان بائع محلا للمواد الغذائية يمتنع عليه إذا ما افتتح محلا لتجارة الحبوب أن يبيع فيه الأشياء المشتركة بين مواد الغذائية ومحلات بيع الحبوب

-tri-com. Périgueux 31 mars 1912, le droit

[23] – cass.com 18 février 1969, D, 1969, p : 383

– أشار له – احمد الدراري : دعوى المنافسة غير المشروعة في ضوء القضاء المغربي والفرنسي، سلسلة القانون المقارن العدد الأول، مطبعة نوربيل، ص.174

[24] – cass.civ 3 mars 1982 D, 1983, p : 98

– أشار له: احمد الدراري دعوى المنافسة غير المشروعة في ضوء القضاء المغربي والفرنسي، م.س، ص: 174

[25]– عباس مصطفى أنور المصري: التزام بائع المحل التجاري بعدم إنشاء تجارة منافسة، دراسة تحليلية للفقه و القضاء المصري والفرنسي، رسالة مقدمة للحصول على درجة الدكتوراه في الحقوق، جامعة عين شمس، السنة 1980، ص:159

[26]– عباس مصطفى أنور المصري: التزام بائع المحل التجاري بعدم إنشاء تجارة منافسة، دراسة تحليلية للفقه و القضاء المصري والفرنسي، م.س، ص:160

[27] – Lyon 17 fév. 1882, s. 1882-2-213.

[28]– « que sont réputes marchands en gros ceux qui vendent principalement a d’autres marchands,  marchands en demi-gros ceux qui vendent habituellement aux détaillants et aux consommateurs, marchands de détail, ceux qui ne vendent habituellement qu’aux consommateurs ».

 – Prée pierre : de l’interdiction de se rétablissement dans les ventes de fonds de commerce, thèse, Caen 1929, p : 70, imprimerie m. chevalier

[29] – paris 28 avril 1860, J.T.C, 1860, p : 362.

[30]– Paris 9 fév. 1965 d.s 1965, somm, 98-rev.tri.

[31]– محمد زكي عبد المتعال: الشخصية المستعارة تكييفها القانوني وأثارها الحتمية في القانون والفقه والقضاء، مجلة المحاماة، العدد4، السنة 1949، ص: 3.

[32]– M, reel planiol : traite de droit civil, T.2, 1920, p : 755, n° 2266.

[33]– للمزيد من التفصيل حول هذه النقط:

– أنور العمرو سي: الموسوعة الوفية في شرح القانون المدني بمذاهب الفقه وأحكام القضاء الحديثة في مصر والأقطار العربية، الجزء الخامس، مطبعة دار العدالة، القاهرة، الطبعة الخامسة، السنة 2012-2013، ص: 412 وما بعدها.

[34] – الصورية هي تعبير عن تصرف غير مقصود كلياً أ جزئياً، لتحقيق غرض شخصي قد يكـون مشروعاً أو غير مشروع، والصورية غير ممنوعة شرعاً أ قانوناً، ما لم تتخذ وسيلة كل أموال النـاس بالباطـل، أو لمخالفة أحكام القانون الآمرة.

للمزيد حول هذه النقطة انظر:

– أيمن أبو العيال: الصورية ودعوى الطعن بها، مجلة جامعة دمشق للعلوم الاقتصادية والقانونية، المجلد 20، العدد الأول، السنة 2004، ص: 47.

[35]– عبد الرزاق السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء السابع، المجلد الأول، العقود الواردة على العمل المقاولة والوكالة والوديعة والحراسة، مطبعة إحياء التراث العربي، لبنان، السنة 1964، ص:623و 624.

[36]– Tourtonde jean : du droit à la clientèle dans la fonds de commerce, op cit, p : 84.

[37]– St. Etienne 24 nov. 1932, gaz, pal, 1932-2-321.

[38] – عباس مصطفى انو المصري: م.س ،ص: 179

[39]– Nîmes 17 fév. 1911 gaz, pal, 1911-1-719.

[40]– Paris 11 déc. 1889, d.p. 1890-2-283.

[41]– Henry Deluy: le garantie dans les ventes de fonds de commerce, op.cit, p :115.

[42] – عباس مصطفى أنور المصري: التزام بائع المحل التجاري بعدم إنشاء تجارة منافسة، دراسة تحليلية للفقه و القضاء المصري والفرنسي، م.س، ص:180

[43] – علي حسن يونس المحل التجاري، مطبعة دار الفكر العربي السنة 1998، ص: 89

[44] – تجدر الإشارة أن القانون الايطالي يفرق بين الشركات القائمة بالفعل وقت التعاقد وتلك التي تأسست بعد العقد، فلا يمنع على البائع من الانضمام إلى الشركات الأولى أيا كان الدور الذي يقوم به ولو كان مديرا للشركة، أما بالنسبة للشركات الأخرى والتي تأسست بعد بيع الشركة موضوع الالتزام بعدم المنافسة، فان الأمر يتوقف على مدى اتصال البائع بزبناء.

-للمزيد حول هذه النقطة :

 – Y Ves serra: Concurrence,  obligation de non concurrence, op cit, p 169

[45]– Jeantin Michel : acquisition amiable d’un fonds de commerce, juris –classeur fasc., 1978 Montpellier,  p : 9.

أشار له: – – عباس أنور مصفى: م.س، ص 185

[46] – عباس أنور مصفى: م.س، ص: 185

[47]– Rouen 18 déc. 1935, gaz. Pal, 1936-1-144.

[48]– Cass. Civ 9 fév. 1898, d.p, 1903-1-605.

[49]– تجدر الإشارة إلى أن أغلب الأحكام المتعلقة بالضمان، والتي وضعها المشرع المغربي بمناسبة تنظيمه لعقد البيع في قانون الالتزامات والعقود تطبق على العديد من العقود الأخرى، حيث ذهب الفقيه عبد الرزاق السنهوري إلى القول بأن: الالتزام بضمان التعرض والاستحقاق، كالالتزام بضمان العيوب الخفية والالتزام بالتسليم، يجاوز نطاقه عقد البيع إلى كل عقد ناقل للملكية، بل والى كل عقد ينقل الحيازة والانتفاع، لاسيما إذا كان العقد من عقود المعاوضة، فهو موجود في عقود المقايضة والشركة والصلح والقسمة والإيجار وغيرها، وموجود إلى مدى أضيق في التبرعات كالهبة، ذلك أن من يكون ملتزما بنقل ملكية الشيء أو بنقل حيازته والانتفاع به يجب عليه بداهة أن ينقل إلى الشخص الأخر ملكية أو حيازة هادئة لا يعكر صفوها تعرض منه أو من شخص أخر، فإذا كان العقد معاوضة برز هذا الضمان في صورة أوضح، إذ أن الشخص الأخر قد دفع مقابلا فيجب أن يخلص له الشيء الذي دفع فيه مقابل.

فالضمان التعرض والاستحقاق، كان من الممكن جعله نظرية عامة في العقد دون أن يقتصر على عقد البيع، وهذا ما فعله المشروع التمهيدي للتقنين المدني الألماني، ولكن لما كان عقد البيع هو الذي يغلب فيه استعمال الضمان، ويكون تنظيم هذا العقد ناقصا لو خلا منه، فقد درجت التقنيات على إدماج هذا الضمان في عقد البيع، كما أدمجت ضمان العيوب الخفية والالتزام بالتسليم، وتجعل التقنينات القواعد التي أدمجت في عقد البيع هي القواعد العامة في هذا الضمان.

– عبد الرزاق احمد السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، العقود التي تقع على الملكية، البيع والمقايضة، الجزء الرابع، مطبعة دار إحياء التراث العربي، بيروت، لبنان، د س، ص: 622و623.

[50]– عبد الرحمان الشرقاوي: قانون العقود المسماة، الكتاب الأول العقود الناقلة للملكية عقد البيع، الطبعة الأولى، مطبعة الأمنية، الرباط، السنة 2011، ص:179.

[51]– La garantie que le vendeur doit à l’acquéreur a deux objets : le premier est la possession paisible de la chose vendue ; le second, les défauts cachés de cette chose ou les vices rédhibitoires.

[52]– “qui doit la garantie ne peut évincer”

            – أشار إليه:- عباس مصطفى أنور: م.س، ص: 17.

[53]– قرار تعقيبي مدني عدد 4794، بتاريخ 15 ديسمبر 1944، مجلة القضاء والتشريع، العددين 9و 10، نوفمبر-ديسمبر، السنة 1960.

– http://www.fsjegj.rnu.tn/Fr/BIB2018/revues_droit.htm

[54]– محمد كامل مرسي باشا: شرح القانون المدني، العقود المسماة الجزء السادس، عقد البيع وعقد المقايضة، دون ذكر الطبعة، مطبعة منشاة المعارف، الإسكندرية، السنة 2005، ص: 274.

[55] – عباس مصطفى أنور، م.س، ص 18.

[56] – Guillouard louis Vincent : traité de la vente et de l’échange, Traité de la vente et de l’échange : livre III, titres VI et VII du Code civil, paris: pedone-lauriel, 1889 p : 308, n°296

– https://archive.org.

[57]– Henry Deluy: le garantie dans les ventes de fonds de commerce, op cit, p : 14.

[58]– احمد عبد الرزاق السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، العقود التي تقع على الملكية، البيع والمقايضة، م.س، ص: 635، بند 443.

[59] – عبد القادر عرعاري: العقود الخاصة، الكتاب الأول، عقد البيع دراسة مقارنة على ضوء التعديلات الجديدة، الطبعة الرابعة، مطبعة الأمنية، الرباط، 2017/ ص:189

[60]– عبد القادر عرعاري: العقود الخاصة، الكتاب الأول، عقد البيع دراسة مقارنة على ضوء التعديلات الجديدة، م.س، ص: 190.

[61]– قرار صادر عن المجلس الأعلى 1976/10/01، منشور في المجلة المغربية للقانون والسياسة والاقتصاد ع 5، السنة 1979، ص: 141

[62]– عبد القادر عرعاري: العقود الخاصة، الكتاب الأول، عقد البيع دراسة مقارنة على ضوء التعديلات الجديدة، م.س، ص: 191

[63]– عبد الرحمان الشرقاوي: قانون العقود المسماة، م.س، ص : 181.

[64]– عبد الرحمان الشرقاوي: قانون العقود المسماة، م.س، ص: 181

[65]– عبد القادر عرعاري: العقود الخاصة، الكتاب الأول، عقد البيع دراسة مقارنة على ضوء التعديلات الجديدة، م.س، ص: 192

[66]– ذلك أن المشتري المالك ليس قاصرا وان البائع ليس بمثابة وصي، ولذلك فان الضمان لكي يعتد به ينبغي أن يكون سبب التعرض سابقا عن العقد وان يكون أيضا قانونيا.

– عبد الرحمان الشرقاوي: قانون العقود المسماة، م.س،ص:182

[67]– للمزيد حول هذه النقط :

 – عبد القادر عرعاري: العقود الخاصة، الكتاب الأول، عقد البيع دراسة مقارنة على ضوء التعديلات الجديدة، م.س، ص: 193 و194

 – عبد الرحمان الشرقاوي: قانون العقود المسماة، م.س،ص:182و ما يليها .

[68]– عبد القادر عرعاري: العقود الخاصة، الكتاب الأول، عقد البيع دراسة مقارنة على ضوء التعديلات الجديدة، م.س، ص: 189

[69]– عبد القادر عرعاري: العقود الخاصة، الكتاب الأول، عقد البيع دراسة مقارنة على ضوء التعديلات الجديدة، م.س، ص: 188.

[70] – عباس مصطفى أنور، م. س، ص:20.

[71] – الزعبي محمد يوسف: العقود المسماة شرح القانون المدني الأردني، الطبعة الأولى الأردن، دون ذكر المطبعة، السنة 1993 ص:338.

[72] – قاسم محمد حسن الموجز في عقد البيع، د ط مطبعة دار الجامعة الجديدة للنشر، مصر، السنة 1996، ص: 274

[73] – سليمان مرقس: العقود المسماة، عقد البيع، ط 4، مطبعة عالم الكتب، القاهرة، 1980، ص: 373.

[74]– الزعبي محمد يوسف: العقود المسماة، م.س، ص 344

[75]– سليمان مرقس: العقود المسماة، عقد البيع، م.س، ص: 373.

[76]– سليمان مرقس: العقود المسماة، عقد البيع، م.س، ص: 419.

[77]– Ch. Lyon-Caen et l. Renault: traite de droit commercial, 4 édition, t.5, paris, 1911, p : 212, n°247.

– https://gallica.bnf.fr

[78]– عباس مصطفى أنور، م. س، ص:23

[79]– تم اقتباسها من قوله عز وجل :”سَخَّرَهَا عَلَيْهِمْ سَبْعَ لَيَالٍ وَثَمَانِيَةَ أَيَّامٍ حُسُومًا فَتَرَى الْقَوْمَ فِيهَا صَرْعَىٰ كَأَنَّهُمْ أَعْجَازُ نَخْلٍ خَاوِيَةٍ ” الآية 7 من سورة الحاقة.

[80]– Schrameck jean : de la clause de non rétablissement dans vente de fonds commerce, op.cit, p : 10.

[81]– عباس أنور مصطفى: م.س، ص:52.

[82]– 12 juin 1959 rev. Tri. Droit commerce. 1964, p : 78, n°16

      – أشار إليه: – عباس أنور مصطفى: م.س، ص:52.

[83] – Bernard Gross : la notion d’obligation de garantie dans le droit des contrats, coll., bibliothèque de droit privé, t. XIII, paris, librairie générale de droit et de jurisprudence, 1964, p :14

[84] – Bernard Gross : la notion d’obligation de garantie dans le droit des contrats, op cit, p : 15.

[85]– Y Ves serra: Concurrence,  obligation de non concurrence, op cit, p : 37.

[86]– L’article 1628 : « Quoiqu’il soit dit que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie, il demeure cependant tenu de celle qui résulte d’un fait qui lui est personnel : toute convention contraire est nulle ».

Créé par Loi 1804-03-06 promulguée le 16 mars 1804

[87]– Robert  Beudant : cours de droit civil français, 2éd, T.XI, librairie Arthur rousseau, paris, 1952, p : 38

– https://gallica.bnf.fr

[88]– Lébre Gaston : traite pratique et théorique de fonds de commerce, Édition Paris Chevalier-Marescq, 1887, p : 91.

– http://bibliotheque.bordeaux.fr.

[89]– L’Article 1194, Modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 – art. 2 «  Les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi ».

[90]– Marc gomy : Essai sur l’équilibre de la convention de non-concurrence, publication sur open édition books, 11 mars 2014, n° 173.

– https://books.openedition.org

[91]– Y Ves serra: Concurrence,  obligation de non concurrence, op cit, p : 36.