محمد أهتوت: شكلية الكتابة في التصرفات العقارية ودورها في حماية المستهلك العقاري

• محمد اهتوت؛ باحث في سلك الدكتوراه في القانون الخاص.

تمهيد:

إن للكتابة دورا مهما في إثبات التصرفات القانونية التي يقوم بها الأفراد في كافة المجالات، سيما العقارية منها، لكونها تعتبر وسيلة أساسية في الحفاظ على الحقوق حين يتم إنكارها من طرف أحد الأطراف المتعاقدة.

وهكذا فقد اشترط المشرع المغربي من خلال الفصل 489 من ق.ل.ع أن يجري البيع المتعلق بالعقار والحقوق العقارية والأشياء الأخرى التي يمكن رهنها رهنا رسميا كتابة في محرر ثابت التاريخ، غير أنه لم يحدد صراحة طبيعة هذه الكتابة، هل هي مجرد شكلية للإثبات أم أنها شكلية للانعقاد (المطلب الأول).

كما لم يحدد شكل هذه الكتابة والمقصود بها وإنما اكتفى بالقول في الفصل 417 من ق.ل.ع بأن الدليل الكتابي “ينتج من ورقة رسمية أو عرفية، ويمكن أن ينتج عن المراسلات والبرقيات…”، وأضاف من خلال الفصل 417/1 أن الوثيقة المحررة على دعامة إلكترونية تتمتع بنفس قوة الإثبات التي تتمتع بها الوثيقة المحررة على الورق (المطلب الثاني).

المطلب الأول: التصرفات العقارية بين الرضائية والشكلية.

عرفت مسألة تحرير العقود العقارية بالمغرب نوعا من التضارب والغموض، فإذا كان الفصل 489 ق.ل.ع^[1] يتحدث عن ضرورة كتابة البيع المتعلق بالعقار أو الحقوق العقارية أو أي أشياء أخرى يمكن رهنها رسميا في محرر ثابت التاريخ، فإنه قد ثار الخلاف بين الفقهاء حول تطبيق هذا الفصل على العقار غير المحفظ، حيث ذهب الفريق الأول إلى القول بأن أحكام الفقه المالكي هي الواجبة التطبيق على العقار غير المحفظ^[2]. في حين دافع الفريق الآخر على فكرة تطبيق قانون الالتزامات والعقود على هذا النوع من العقارات، على أساس أنه الشريعة العامة لباقي فروع القانون الأخرى، كما أنه يتضمن مجموعة من القواعد لا تتعارض مع أحكام الفقه الإسلامي، بالإضافة إلى أنه يحتوي مقتضيات صريحة وواضحة، وفي المتناول ، أما قواعد الفقه الإسلامي فيتطلب التنقيب عنها وفهمها مجهودا ماديا وعلميا لا يتوفر إلا في من كانت له الكفاءة والدراية بهذه القواعد الفقهية^[3]، أما بخصوص الاجتهادات القضائية فقد كانت الغرفة الشرعية بالمجلس الأعلى سابقا (محكمة النقض حاليا) تتمسك بتطبيق قواعد الفقه على العقار المالكي على العقار غير المحفظ^[4], وبالمقابل تتمسك الغرفة المدنية بنفس المجلس بتطبيق مقتضيات قانون الالتزامات والعقود^[5].

هذا, وقد ثار الخلاف أيضا حول طبيعة شرط الكتابة المنصوص عليه في الفصل 489 من ق.ل.ع، هل هي للإثبات أم للانعقاد، بحيث يرى الفريق الأول أن شرط الكتابة المنصوص عليه في الفصل المذكور لا يعدو أن يكون سوى ضمانة وحماية قانونية لرضائية العقد واستقرار المعاملات العقارية، وهذا ما أكده المجلس الأعلى(محكمة النقض حاليا) في العديد من القرارات، يأتي في مقدمتها القرار الصادر بتاريخ 2/04/1986 الذي جاء فيه : ” …لا يترتب على مخالفة الفصل 489 من نفس القانون – أي قانون الالتزامات والعقود –إبطال البيع بين البائع والمشتري، وإنما تنعدم آثاره في مواجهة الغير الأجنبي، وهذا الأخير الوحيد الذي يحق له الاعتراض على العقد والتمسك بمقتضيات الفصل 489″^[6].

وبالمقابل يعتبر الفريق الآخر أن الكتابة المشترطة في بيع العقار تعد ركنا شكليا، ومن ثم فهي تدخل كجزء محدد لماهية التصرف، وتندمج فيه، ولا يقوم العقد بدون كتابة^[7]، مبررين ذلك بوضوح دلالة الفصل 489 من ق.ل.ع، الذي لا يحتمل في نظرهم أي تفسير آخر إلا من باب التعسف، وهذا الاتجاه تبنته الكثير من الأحكام القضائية التي جعلت من شكلية الكتابة عنصرا أساسيا لقيام عقد البيع العقاري، ومن هذه الأحكام القرار الصادر عن المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) الذي جاء فيه أنه :” بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 489 المذكور، يتضح منه أن المبيع إذا كان عقارا وجب أن يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ، وإلا فلا وجود له إذا اختل هذا الركن الشكلي”^[8].

وإضافة إلى ما سبق فقد أثار الفصل 489 من ق.ل.ع إشكالا كبيرا يتمثل في سكوت المشرع عن تحديد المقصود من مصطلح “كتابة” في هذا الفصل، وهو الأمر الذي ترك المجال واسعا ومفتوحا أمام كل الجهات والفئات المختصة وغير المختصة، المهنية وغير المهنية، للتصدي لمهمة تحرير مختلف أنواع العقود العقارية. وقد كانت النتيجة بطبيعة الحال كثرة النزاعات التي تثيرها تلك العقود المحررة من طرف غير المهنيين أو ما يسمى بالعقود العرفية، وبالتالي ضياع حقوق المتعاقدين،^[9] سيما الطرف الضعيف المتمثل في المستهلك.

وأمام هذا الوضع ارتفع صوت المتدخلين في هذا القطاع من موثقين وعدول وبعض الفئات الأخرى ذات الصلة من قبل الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية، ومصلحة التسجيل والتمبر، ومصلحة الضرائب، والأساتذة الباحثين، والمهتمين بالتوثيق والعقار، ونادوا بإلغاء الفصل 489 من ق.ل.ع تحقيقا للعدالة وحفظا لحقوق المتعاقدين وتكريسا لمبدأ الأمن القانوني^[10].

وبالفعل فقد اتجه المشرع لإجراء تعديلات في هذا المجال، خاصة أمام التحولات الاقتصادية والاجتماعية التي شهدها القطاع، حيث ظهرت عقود جديدة ومتنوعة تبرم في ظروف مغايرة ووفق شروط محددة ويتمتع أحد أطرافها بتفوق اقتصادي وفعلي يمكنه من فرض شروط التعاقد على الطرف الآخر الضعيف^[11].

وهكذا بدأ المشرع ينهج سياسة التغيير في مسألة تحرير العقود، وإبرام التصرفات العقارية المنصبة على العقار المحفظ منه وغير المحفظ، وأصدر في هذا الإطار مجموعة من القوانين التي تنص صراحة على وجوب إبرام بعض المعاملات العقارية في قالب رسمي محدد على وجه الدقة، كما هو الشأن بخصوص القانون رقم 00-44 المتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز^[12]، والقانون رقم 00-18 المتعلق بالملكية المشتركة للعقارات المبنية^[13]، والقانون رقم 00-51 المتعلق بالإيجار المفضي إلى تملك العقار^[14].

حيث نصت هذه القوانين على ضرورة أن تحرر جميع التصرفات العقارية المتعلقة بها، بموجب محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية ومنظمة يخولها قانونها تحرير العقود، وذلك تحت طائلة البطلان^[15].

وأخيرا حسم المشرع هذا الجدل بصدور القانون رقم 08-39 المتعلق بمدونة الحقوق العينية^[16]، وأقر ضرورة تحرير جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية، أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى، أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها كتابة وذلك بموجب محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض. وبالتالي أصبحت الكتابة شرط انعقاد، في جميع التصرفات العقارية المذكورة، إضافة إلى تكريس نظرية رسمية العقود في التصرفات العقارية، بحيث انحصرت سلطة تحريرها في مؤسسة التوثيق الرسمي بشقيه العدلي والعصري، مع تخويل المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض صلاحية تحرير العقد ثابت التاريخ شريطة التقيد بإجراءات محددة^[17].

وبهذا يكون المشرع قد عمل على إنهاء الفوضى والتسيب في هذا المجال الحيوي، وتعزيز الثقة والاستقرار في المعاملات العقارية، وتقوية الحماية القانونية المخولة لمستهلك العقار.

المطلب الثاني: شكل الكتابة

لم يعرف المشرع المغربي الكتابة، وإنما اكتفى بالتنصيص من خلال الفصل 419 من ق.ل.ع على أن “الدليل الكتابي ينتج من ورقة رسمية أو عرفية، ويمكن أن ينتج أيضا من المراسلات والبرقيات…”، مما يفهم معه أن الكتابة على نوعين: كتابة رسمية، وكتابة عرفية^[18].

وقد خلصنا في المطلب السابق إلى أن المشرع المغربي قد حصر مسألة توثيق التصرفات العقارية من خلال المادة 4 من مدونة الحقوق العينية في المحررات الرسمية (الفقرة الأولى)، وكذا المحررات ثابتة التاريخ التي يحررها المحامون المقبولون للترافع أمام محكمة النقض (الفقرة الثانية). علما أن المشرع قد اعتبر من خلال القانون 05-53 المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية^[19]، أن الوثيقة المحررة على دعامة الكترونية تتمتع بنفس قوة الاثبات التي تتمتع بها الوثيقة على الورق (الفقرة الثالثة).

الفقرة الأولى: المحررات الرسمية

يقصد بالورقة الرسمية حسب منطوق الفصل 418 ق.ل.ع، تلك “الورقة التي يتلقاها الموظفون العموميون الذين لهم صلاحية التوثيق في مكان تحرير العقد، وذلك في الشكل الذي يحدده القانون.

وتكون رسمية أيضا:

1. الأوراق المخاطب عليها من القضاة في محاكمهم.
2. الأحكام الصادرة من المحاكم المغربية والأجنبية، بمعنى أن هذه الأحكام يمكنها حتى قبل صيرورتها واجبة التنفيذ أن تكون حجة على الوقائع التي تثبتها”.

أما الفقه، فقد عرف المحرر الرسمي “بتلك الوثيقة التي يقوم بتحريرها موظف عام له الاختصاص في ذلك وفقا لأوضاع حددها المشرع”^[20].

وهكذا فصفة الرسمية لا يمكن إضفاؤها على أي وثيقة ما لم تتوفر فيها مجموعة من الشروط من جملتها:

1. صدور المحرر من موظف عمومي أو أي شخص آخر مكلف بخدمة عامة، وكتابته إياه بنفسه أو بشخص آخر نائب عنه.
2. أن يكون الموظف المكلف بتحرير الورقة الرسمية، مختصا وله صلاحية القيام بالتوثيق.
3. مراعاة الشكل الذي يحدده القانون في الوثيقة الرسمية^[21].

وإذا كان قيام الشروط السالفة الذكر يكسب الورقة صفة الرسمية، فإن تخلف هذه أو إحداها لا يجعل الورقة باطلة لفقدانها صفة الرسمية، وإنما ينزلها منزلة الورقة العرفية، إذا كان موقعا عليها من قبل الأطراف^[22]. وهذا هو ما نص عليه المشرع صراحة من خلال الفصل 423 من ق.ل.ع^[23].

وبعيدا عن جميع النقاشات الفقهية والقضائية المثارة حول عبارة الموظفين العموميين وكذا حول البيانات والوقائع المشمولة بالصفة الرسمية^[24]، فإن المجمع عليه أن الأشخاص المؤهلون لتحرير العقود الرسمية هم:

أولا: الموثقون العصريون؛

نظم المشرع المغربي مهنة التوثيق^[25] من خلال القانون 09-32^[26] المتعلق بتنظيم مهنة التوثيق، والذي نص في المادة 33 منه على صلاحية قيام الموثق بتحرير العقود الرسمية، حيث جاء في هذه المادة:

“يتلقى الموثق – ما لم ينص القانون على خلاف ذلك – العقود التي يفرض القانون إعطاءها الصبغة الرسمية المرتبطة بأعمال السلطة العمومية أو التي يرغب الأطراف في إضفاء هذا الطابع عليها، ويقوم بإثبات تاريخها وضمان حفظ أصولها وبتسليم نظائر ونسخ منها”.

والملاحظ أن هذه الفئة هي الأكثر تأهيلا لتوثيق التصرفات العقارية التي تتميز بالتعقيد، بحكم التكوين والتمرين اللذين يتلقاهما الموثق، وكذا مدة هذا التمرين. وقد برهنت التجربة والممارسة العملية على قلة المشاكل المطروحة بالنسبة لفئة العقود التي يحرروها الموثقون العصريون^[27].

ومن أجل تكريس الثقة والأمن القانوني بخصوص العقود المحررة من طرف الموثق حماية لطرفي التعاقد سيما المستهلك، عمل المشرع المغربي على إلزام الموثق بمراعاة مجموعة من القواعد التي يتعين عليه احترامها، نذكر منها على الخصوص:

1. يمنع على الموثق تلقي العقود وتوقيع الأطراف خارج مقر مكتبه، إلا لأسباب استثنائية وبعد أخذ الإذن من رئيس المجلس الجهوي وإخبار الوكيل العام للملك لدى المحكمة المعين بدائرتها. (المادة 12، قانون 09-32).
2. يتعين على الموثق أن يضمن بالعقد التوثيقي مجموعة من البيانات منها ما يخص الأطراف المتعاقدة ومنها ما يتعلق بالوثائق المدلى بها، إضافة إلى توقيعه على العقد فور آخر توقيع للأطراف، وكذا إلزامه بعدم تضمين العقد أي شرط أو إضافة أو إقحام أو كتابة بين السطور…^[28].
3. يتعين على الموثق تسجيل العقود لدى إدارة التسجيل والتمبر وذلك طبقا للمقتضيات المضمنة في المادة 51 من القانون رقم 09-32.
4. يلزم الموثق التأكد من أداء البائع جميع واجباته ليقوم بتحويل الملف إلى القباضة التابع لها العقار قصد الحصول على شهادة الأداء الضريبي، التي تعتبر بمثابة إبراء وتطهير للعقار من الضرائب، كما يلزمه كذلك التثبت من وضعية هذا العقار من الناحية القانونية، بحيث يقوم بتصفية كل الديون المترتبة على العقار من رهون في حالة وجودها، حتى يتسنى له تقييد العقد بالرسم العقاري، إضافة إلى قيامه بإجراءات النشر والتبليغ عند الاقتضاء^[29].

ثانيا: الموثقون الإسرائيليون؛

طبقا لمقتضيات ظهير 22 ماي 1918 المتعلق بتنظيم المحاكم الإسرائيلية، ومحرري الوثائق لديها^[30] وخاصة الفصول من 22 إلى 24، فإن الموثقين الإسرائيليين لا تنحصر صلاحيتهم في توثيق المحررات المتعلقة بالزواج والطلاق والإرث الخاصة باليهود المغاربة فقط، بل إن اختصاصهم يمتد أيضا إلى توثيق جميع التصرفات القانونية، التجارية والمدنية^[31]. ومن بينها بطبيعة الحال، التصرفات العقارية المتعلقة باليهود المغاربة.

ثالثا: العدول؛

تعتبر مؤسسة العدول مؤسسة إسلامية الأصل بخلاف التوثيق العصري^[32]، وقد عمل المشرع المغربي على تطوير هذه المؤسسة وجعلها قادرة على مواكبة التطورات التي يشهدها مجال التوثيق، وذلك من خلال إصدار القانون رقم 03-16 المتعلق بخطة العدالة^[33]، والذي نص في مادته الأولى أن خطة العدالة تمارس “بصفتها مهنة حرة حسب الاختصاصات والشروط المقررة في هذا القانون وفي النصوص الخاصة، ويعتبر العدول من مساعدي القضاء”.

والملاحظ أن المشرع المغربي قد أولى من خلال القانون رقم 03-16 عناية خاصة لضبط مسطرة إشهاد العدول على الرسوم العدلية، إذ يتم هذا الإشهاد بمعرفة عدلين في نفس الوقت كما هو معتمد في قواعد الإثبات في الشريعة الإسلامية^[34]، بحيث تنص المادة 27 على ضرورة أن “يتلقى الشهادة في آن واحد عدلان منتصبان للإشهاد، غير أنه يسوغ للعدلين عندما يتعذر عليهما تلقي الإشهاد مثنى في آن واحد، أن يتلقياه منفردين بإذن القاضي…”.

ويتم تلقي الشهادة العدلية في مذكرة الحفظ التي يمسكها كل عدل على أن تدرج في مذكرة أحدهما فقط إذا وقع التلقي في آن واحد، وفي مذكرة كل واحد منهما إذا وقع التلقي الفردي في آماد متفاوتة، مع التنصيص في الحالتين على تاريخ تلقي الشهادة، وذلك طبقا لأحكام المادة 28 من القانون رقم 03-16.

وللإشارة فقد تم تحديد شكل مذكرة الحفظ وكيفية إدراج الشهادة فيها من خلال مرسوم 28 أكتوبر 2008، الذي حدد تفاصيل تنظيم خطة العدالة من وجوه متعددة^[35].

وقد ألزم المشرع العدلين كذلك بتضمين الوثيقة عدة بيانات تتعلق بالخصوص بتعريف كل من المشهود عليه والمشهود فيه تعريفا وافيا، وكون المشهود عليه يملك الحق في التصرف في المشهود فيه ويتمتع بالأهلية القانونية لهذا التصرف^[36]، وكذا ذكر اسمي عدلي التلقي ومكانه، مع ذكر تاريخه بالساعة واليوم والشهر والسنة بالحروف والأرقام وفق التقويم الهجري مع بيان ما يوافق من التقويم الميلادي، وذلك يوما فيوما بتتابع الشهادات حسب ساعات وتواريخ تلقيها^[37].

وهكذا، فإذا تعلقت الشهادة بعقار وجب تعيينه بذكر اسمه، ورقم الصك العقاري إن كان محفظا، ورقم مطلب التحفيظ إن كان في طور التحفيظ وصفاته ومساحته وقيمته وموقعه وحدوده مع توضيح هذه الحدود بما يميزها من الأشياء الطبيعية أو بكل وسيلة أخرى^[38]، ويلزم أن تكون هذه المعلومات مطابقة لما يتضمنه الصك العقاري أو المطلب إذا كان العقار محفظا أو في طور التحفيظ.

وضمانا لسلامة شكل الرسم العدلي، فقد اشترط المشرع من خلال المادة 33 من القانون المتعلق بخطة العدالة أن “تكتب الشهادة تحت مسؤولية العدلين في وثيقة واحدة دون انقطاع أو بياض أو بشر أو إصلاح أو إقحام أو إلحاق أو تشطيب أو استعمال حرف إضراب”.

ومن المعلوم أن الرسم العدلي لا يكون تاما بتوقيع العدلين والمشهود عليه، بل يلزم المخاطبة عليه من قبل القاضي المكلف بالتوثيق عقب تأكده من مطابقته لأحكام الشرع وقواعد التوثيق^[39]، وهذا ما أكدته المادة 35 من القانون 03-16 صراحة بقولها:

«-يخاطب القاضي المكلف بالتوثيق على الشهادات بعد إتمام الإجراءات اللازمة، والتأكد من خلوها من النقص، وسلامتها من الخلل وذلك بالإعلام بأدائها ومراقبتها.

يتعين على القاضي ألا يخاطب على الشهادات الخاضعة لواجبات التسجيل إلا بعد تأديتها.

لا تكون الوثيقة تامة إلا إذا كانت مذيلة بالخطاب، وتعتبر حينه وثيقة رسمية”.

رابعا: الإدارات العمومية؛

طبقا لظهير 3 يناير 1916 المنظم لأملاك الدولة^[40] كما وقع تتميمه وتغييره، تتولى المؤسسات العمومية والشركات التابعة للدولة تحرير عقودها بنفسها وفق نموذج معين، كما تحرص من جهتها على تطبيق المقتضيات المتعلقة بهذه العقود. وهو ما يشكل في نظر بعض الفقه ضمانة للمتعاقدين مع الإدارة وأجهزتها^[41].

خامسا: القضاء؛

تعتبر الأحكام النهائية الصادرة عن المحاكم المغربية بمثابة عقود رسمية، فبمقتضى الفصول 469 إلى 487 من قانون المسطرة المدنية، والفصل 211 من ظهير 2 يونيو1915^[42]، فان محاضر البيع بالمزاد العلني المحررة تنفيذا للأحكام النهائية بالبيع الجبري تصبغ بالصفة الرسمية. ووفقا للفصل 618 من ق.ل.ع، فإن الحكم الصادر بإتمام البيع يعد بمثابة عقد نهائي للبيع.

أما بخصوص حجية المحررات الرسمية في الإثبات، فإنه إذا ما أنشأت هذه المحررات على وجه صحيح، اتسمت بحجية مطلقة بحيث لا يمكن الطعن في مضمونها إلا بالزور. وهذا ما أكده المشرع المغربي من خلال الفصل 419 ق.ل.ع الذي جاء فيه أن “الورقة الرسمية حجة قاطعة حتى على الغير في الوقائع والاتفاقات التي يشهد الموظف العمومي الذي حررها بحصولها في محضره، وذلك إلى أن يطعن فيها بالزور”.

وهكذا يمكن القول بأن المحررات الرسمية تعتبر حجة مطلقة على الأطراف وعلى الغير، وبالتالي فهي تساهم بشكل كبير في استقرار المعاملات العقارية وحماية حقوق المستهلك العقاري، وجعله في مأمن من ادعاءات الطرف الآخر والغير على حد سواء.

الفقرة الثانية: المحررات ثابتة التاريخ.

لقد ثار الخلاف حول طبيعة المحررات ثابتة التاريخ، وكذا الأشخاص المخول لهم صلاحية تحريرها سواء قبل صدور مدونة الحقوق العينية أو بعدها.

أولا: قبل صدور مدونة الحقوق العينية

اتجه المشرع المغربي في السنوات الأخيرة إلى تنظيم توثيق العقود العقارية من خلال ضمان المهنية والاحترافية في الفئات التي تتولى تحريرها، وذلك حماية للمصالح الاقتصادية والاجتماعية للمتعاملين في الميدان العقاري، وتشجيع الاستثمار فيه، بشكل يبعث الأمن والاطمئنان في نفوس كل الفرقاء من ملاكين ومنعشين ومستثمرين عقارين ومقترضين^[43].

وفي هذا الإطار صدرت عدة قوانين تفرض تحرير بعض العقود المرتبطة بالتصرفات العقارية إما في محرر رسمي أو في محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية ومنظمة يخولها قانونها تحرير العقود، وذلك تحت طائلة البطلان^[44]. ويتعلق الأمر هنا، كما سبقت الإشارة إلى ذلك، بالقوانين التالية:

• القانون 18.00 المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية (المادة 12).
• القانون 44.00 المتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز، المتمم لظهير الالتزامات والعقود (الفصل 3/613).
• القانون المتعلق بالإيجار المفضي إلى تملك العقار 51.00 (المادة 4).

وهكذا فقد اشترط المشرع من خلال هذه القوانين أن يكون محرر العقود ثابتة التاريخ ينتمي إلى مهنة قانونية منظمة من جهة، وأن يرد اسمه في اللائحة السنوية التي يصدرها وزير العدل من جهة أخرى، علما بأن المحامون المقبولين للترافع أمام محكمة النقض يقيدون بهذه اللائحة بقوة القانون طبقا للفصول أعلاه.

ويمكن حصر المهن القانونية المنظمة في كل من مهنة المحاماة ووكلاء الأعمال^[45].

1. مهنة المحاماة؛

أعاد المشرع المغربي تنظيم مهنة المحاماة، بموجب القانون 08-28 الذي صدر بتنفيذه ظهير 20 أكتوبر 2008^[46]، والذي نص في مادته الأولى أن “المحاماة مهنة حرة مستقلة، تساعد القضاء وتساهم في تحقيق العدالة، والمحامون في هذا الاعتبار جزء من أسرة القضاء”.

وقد خول المشرع للمحامي بمقتضى المادة 30 من قانون 08-28 صلاحية تحرير العقود، غير أنه يمنع على المحامي الذي حرر العقد أن يمثل أحد طرفيه في حالة حدوث نزاع بينهما بسبب هذا العقد.

أما بخصوص المحامون المقبولون للترافع أمام محكمة النقض والذين منحهم المشرع الحق في تحرير العقود موضوع القوانين الثلاثة^[47]، فإنه بالرجوع إلى مقتضيات المادة 33 من القانون المنظم للمهنة، نجدها تحصر هذه الفئة بقولها: “لا يقبل لمؤازرة الأطراف وتمثيلهم أمام المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا)، مع مراعاة الحقوق المكتسبة، إلا الفئات التالية:

• المحامون المسجلون بالجدول منذ 15 سنة كاملة على الأقل.
• المحامون الذين كانوا مستشارين أو محامين عامين، بصفة نظامية في المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا).
• قدماء القضاة وقدماء أساتذة التعليم العالي، المعفيون من شهادة الأهلية ومن التمرين، بعد 5 سنوات من تسجيلهم بالجدول”.

وترتيبا على ما سبق فقد أصبح هناك تمييز بين المحامين المقبولين للترافع أمام محكمة النقض الذين منحهم المشرع الحق في تحرير العقود المتعلقة بالمعاملات العقارية بنص القانون، وبين المحامين غير المقبولين للترافع أمام محكمة النقض، والذين يلزمهم انتظار صدور أسمائهم ضمن اللائحة السنوية التي يصدرها وزير العدل.

وقد ذهب مجموعة من الباحثين^[48] إلى أن هذا التمييز بين المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض، وغيره من المحامين غير المقبولين يبقى غير قائم على أساس منطقي، وهو تخصيص بدون وجود مخصص، وأن الأقدمية لا تعني بالضرورة الكفاءة. في حين اعتبر باحثون آخرون^[49] أن الأقدمية والكفاءة المتطلبة في المحامي المقبول للترافع لدى محكمة النقض تمكنه من دون شك من ضبط صناعة العقود المرتبطة بالعقارات والإحاطة بمختلف القوانين والتنظيمات المتعلقة بهذا الضرب من التعامل.

وقد اشترطت كل من المادة 12 من القانون المتعلق بالملكية المشتركة للعقارات المبنية، والمادة 4 من القانون الإيجار المفضي إلى تملك العقار، وكذا الفصل 3/618 من ظهير الالتزامات والعقود أن يتم توقيع العقد ثابت التاريخ والتأشير على جميع صفحاته من الأطراف والجهة التي حررته، وأن يتم تصحيح الإمضاءات بالنسبة للعقود المحررة من قبل المحامي لدى رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية التي يمارس بدائرتها.

واستنادا إلى المقتضيات السالف ذكرها، فإن العقد المحرر من طرف المحامي يجب أن تتوفر فيه الشروط التالية:

1. أن يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام المجلس الأعلى – محكمة النقض حاليا-.
2. أن تصحح الإمضاءات لدى رئيس مصلحة كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية التي يمارس المحامي بدائرتها.
3. أن يكون المحرر ثابت التاريخ.

وقد أثار شرط تصحيح الإمضاءات لدى مصلحة كتابة ضبط المحكمة الابتدائية التي يمارس بدائرتها المحامي مجموعة من الانتقادات، حيث اعتبره العديد من الباحثين ^[50]غير مبرر، معتبرين أن عملية المصادقة يجب أن تكون شأنا داخليا من اختصاص نقابة المحامين على غرار تشريعات عربية مقارنة^[51].

والبعض الآخر من الفقه^[52]، اعتبر أن مسألة تصحيح الإمضاءات لدى كتابة الضبط مخالفة من جهة للنصوص القانونية والتنظيمية المتعلقة بمهام كتابة الضبط، وتثير عدة إشكالات وصعوبات الكل في غنى عنها، ومن جهة ثانية مخالفة لظهير 25 يوليوز 1915 المتعلق بإثبات صحة الإمضاءات.

1. مهنة وكلاء الأعمال؛

تعد مهنة وكلاء الأعمال من المهن الحرة المنظمة بمقتضى ظهير 12 يناير 1945 الذي يعتبر إطارا عاما لجميع المهن غير المنظمة^[53]، حيث نصت المادة الأولى من هذا الظهير على أنه: “يعتبر وكيلا للأعمال، الأشخاص الذاتيون أو المعنويون الآتون الذين يزاولون بصفة اعتيادية مهمة:

• سمسار أو وسيط من أجل بيع العقارات أو الأصول التجارية أو من أجل البحث عن رؤوس الأموال بقصد توظيفها، أو الحصول على سلفات مضمونة برهن رسمي أو حيازي.
• الأشخاص الذين يقومون بتدبير الأعمال المتعلقة بالغير، سواء كان فيها نزاع أم لم يكن، وبالخصوص تدبير العقارات والإراثات والاموال.
• الأشخاص الذين يقومون بكراء العقارات أو الشقق.
• الأشخاص الذين يسعون لتحصيل الديون.
• الأشخاص الذين يتدخلون للقيام بالإجراءات المتعلقة بإيداع براءة الاختراع والعلامات الصناعية والتجارية.
• الأشخاص الذين يقومون –من غير المحامين– بتحرير العقود، والقيام بإجراءات تحفيظ الأملاك العقارية، وكذا الأشخاص الذين يمارسون اعتياديا مهنة الاستشارة القانونية والجبائي، ومراقبو الحسابات، والخبرة المحاسبية، والمسح العقاري”.

والملاحظ أن اللائحة السنوية التي علقت عليها مهمة إسناد تحرير العقود لباقي المهنيين لم تصدر بعد، رغم مرور سنوات على صدور قوانين 44.00 و 51.00 و 18.00، وهذا ما جعل بعض الباحثين^[54] يذهب إلى القول بأن المشرع قد فتح المجال لتحرير العقود في إطار القوانين الثلاثة-قوانين الأصفار- من طرف جميع الممارسين للمهن القانونية والمنظمة، لأن القوانين لا تطبق بأثر رجعي وبالتالي يبقى المجال مفتوحا إلى حين صدور هذه اللائحة، غير أن هذا الرأي لم يكن محل إجماع حيث ذهب البعض^[55] إلى القول أن العكس هو الصحيح، ذلك أنه لا يمكن فسح المجال أمام جميع المهنيين لتحرير هذه العقود لما في ذلك من مناقضة لفلسفة المشرع وللغاية التي يرمي إليها. فالأصل أن تحرير العقود هو اختصاص مسند لفئة الموثقين والعدول، والمشرع خرج بصفة استثنائية عن هذا التوجه فأعطى لبعض المهنيين ولاعتبارات خاصة صلاحية تحرير هذا النوع من العقود، فنحن أمام استثناء، والاستثناء له ضوابطه بحيث أنه لا يتوسع فيه، ولا يقاس عليه، ويعمل في حدود ضيقة، ومن ثم فإن الأصل هو عدم جواز تحرير هذه العقود إلا من طرف من سيتم تحديده باللائحة، والتحديد المذكور هو الذي سيعطيه صلاحية تحرير العقد.

أما على مستوى العمل القضائي فقد أكدت المحكمة الإدارية بالدار البيضاء بموجب الحكم الصادر بتاريخ 18 نونبر 2006 ما يلي:

«وحيث أنه من المستقر عليه فقها أن القوانين تطبق في الحال وقت العمل بها، وتبعا لذلك يوقف العمل بالقوانين السالفة التي أتت القوانين الجديدة تعديلا أو إلغاء لها، وتقرير هذا المبدأ يجد تبريره فيما يحققه من وحدة القانون المطبق على المراكز القانونية التي تنشأ أو تنقضي بعد العمل به، كما يطبق بالنسبة لعناصر تكوين أو انقضاء المراكز القانونية التي تتحقق في ظله ما لم يعلق القانون الجديد آثار تطبيقه كليا أو جزئيا على شرط من الشروط المضمنة بأحد مواده القانونية، فإذ ذاك تبقى مقتضيات القانون أو القاعدة القانونية القديمة سارية المفعول ومنتجة لآثارها إلى حين زوال الشرط المانع لزوالها.

وحيث ان الأصل العام أن العقود يمكن تحريرها من طرف جميع الأشخاص المؤهلين لذلك دونما قيد، فضلا على أن الطاعن يزاول مهنة مستشار قانوني وهي مهنة قانونية، وبالتالي فإنه يندرج ضمن الأشخاص المحددين بالمادة 12 من قانون الملكية المشتركة الوارد أعلاه ومرسوم 07 يونيو 2004 المتعلق بتطبيق أحكام نفس المادة الذي ينص على أنه يحدد القرار المشترك لوزير العدل ووزير الفلاحة والتنمية القروية والوزير المنتدب لدى الوزير المكلف بالإسكان والتعمير لائحة المهن القانونية المنظمة الأخرى المقبولة لتحرير العقود المشار إليها وكذا شروط تقييد أعضائها في اللائحة المحددة سنويا. وبالتالي فإنه وأمام عدم صدور القرار الوزاري المشترك المتوقف عليه سريان القانون رقم 18.00 في مادته 12، فإن الطاعن يكون له الحق في الاستمرار في تحرير العقود طالما أن الشرط المعلق عليه سريان القانون الجديد لم يزل بصدور القرار الوزاري المشترك واللائحة السنوية، الأمر الذي يكون معه قرار رفض المحافظ لتسجيل عقد الهبة المحرر من طرف الطاعن غير جدير بالاعتبار”^[56].

وإذا كانت هذه الأحكام والآراء تساير الوضع الذي كان معمولا به قبل صدور مدونة الحقوق العينية، فكيف هو الأمر ما بعد صدور القانون 08-39.

ثانيا: بعد صدور مدونة الحقوق العينية

في إطار السياسة التي ينهجها المشرع المغربي في السير نحو تعميم رسمية العقود في التصرفات العقارية، فقد عمل من خلال المادة 4 من مدونة الحقوق العينية على تكريس مبدأ رسمية العقود في المعاملات العقارية، سواء بالنسبة للعقارات المحفظة أو غير المحفظة، وبالتالي أصبح تحرير التصرفات العقارية حكرا على العدول والموثقين، وسمح استثناء للمحامين المقبولين للترافع أمام محكمة النقض كذلك بإبرام العقود في الميدان العقاري^[57]، حيث نصت المادة 4 من مدونة الحقوق العينية^[58] على ما يلي:

“يجب أن تحرر طائلة البطلان جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض، ما لم ينص قانون خاص على خلاف ذلك.

يجب أن يتم توقيع العقد المحرر من طرف المحامي والتأشير على جميع صفحاته من الأطراف التي حررته.

تصحح إمضاءات الأطراف من لدن السلطات المحلية المختصة، ويتم التعريف بإمضاء المحامي المحرر للعقد من لدن رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية التي يمارس بدائرتها”.

وبذلك يكون المشرع قد اشترط في العقود ثابتة التاريخ المتعلقة بالمعاملات العقارية، أن تحرر من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض مع ضرورة التقيد بالإجراءات التالية:

• توقيع العقد المحرر من طرف المحامي والتأشير على جميع صفحاته من الأطراف المتعاقدة ومن الجهة التي حررته.
• تصحيح إمضاءات الأطراف المتعاقدة من لدن السلطات المحلية المختصة.
• التعريف بإمضاء المحامي المحرر للعقد من لدن رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية التي يمارس بدائرتها^[59].

وبهذا تكون المادة المذكورة قد أعادت اختصاص تصحيح الإمضاءات إلى السلطات المحلية مع التنصيص على عبارة التعريف بإمضاء المحامي المحرر للعقد بدل تصحيح الإمضاءات، كما أنها لم تقم بحصر التصرفات المتعلقة بالحقوق العينية الواردة على العقار^[60]. وبالتالي يمكن القول إن المشرع المغربي قد تأثر بالآراء الفقهية التي كانت تنادي باستبعاد العقود العرفية المنجزة من قبل الكتاب العموميون، كما أنه تأثر بالآراء الفقهية التي كانت تنادي بإعادة اختصاص المصادقة وتصحيح الإمضاء إلى السلطة المحلية المختصة. لكن بالمقابل فبالرغم من الأصوات القوية (من آراء الباحثين ووجهة نظر المحامين) التي كانت تنادي بجعل المصادقة ضمن مهام هيئة المحامين عوض مؤسسة كتابة الضبط^[61]، فإن المشرع لم يستجب لذلك، ولو أنه سحب صلاحية المصادقة على العقود وأورد عبارة التعريف بإمضاء المحامي.

وقد ثار الخلاف حول العقود التي يحررها المحامون المقبولون للترافع أمام محكمة النقض، هل هي محررات رسمية أم عرفية؟ بحيث اعتبر البعض^[62] أن هذه العقود هي بمثابة عقود رسمية، واستدل على ذلك بمجموعة من الأدلة نوجزها كالتالي:

• أولا: المحامي ورد ضمن المؤهلين لتحرير العقود الرسمية وهم الموثقون والعدول.
• ثانيا: أن يوقع العقد ويؤشر على جميع صفحاته من الأطراف والمحامي.
• ثالثا: أن تصحح تلك الإمضاءات من لدن السلطة المحلية.
• رابعا: أن يتم التعريف بإمضاء المحامي المحرر للعقد من لدن رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية التي يمارس بدائرتها.
• خامسا: أن يكون المحرر ثابت التاريخ.
• سادسا: أنه لا يمكن لغير الموثقين والعدول والمحامين المقبولين للترافع أمام محكمة النقض أن يحرروا العقود المتعلقة بالمعاملات العقارية.

ليخلص هذا الرأي أنه من خلال هذه الشروط الموضوعة من قبل المشرع، يمكن القول إن العقد المحرر من طرف المحامي والذي تتوفر فيه كافة الشروط السالفة الذكر، يعتبر بمثابة عقد رسمي، وإلا فلماذا اشترط المشرع كل هذه الشروط، إن كان العقد عرفيا.

وبالمقابل فقد ذهب البعض^[63] نحو القول إن العقد المحرر من قبل المحامي يعد محررا عرفيا من نوع خاص. لكن الغالب من الآراء^[64] يتجه إلى اعتبار العقود المحررة من قبل المحامين تبقى عقود عرفية عادية، وليست حتى من طبيعة خاصة، لأن المشرع عند تنصيصه على صفة “ثابت التاريخ” لم تكن نيته متجهة إلى إضافة عقود خاصة إلى جانب العقود الرسمية والعرفية، فهو لم يخصصها بأي مدلول، وبالتالي فهي عقود عرفية لا غير، والقانون قد أضفى الصفة الرسمية فقط على العقود الصادرة عن الموظفين العموميين في حدود اختصاصاتهم، أو تلك التي يحررها الموثقون أو العدول طبقا للقانون باعتبارهم ينتمون لطائفتين تمتهنان بصفة أصلية مهنة قانونية تتمثل في كتابة العقود والمحررات التي اعترف لها المشرع صراحة بصفة الرسمية. أما المحامي فهو يمارس بصفة أساسية مهمة تمثيل موكليه ومؤازرتهم لدى المحاكم ومختلف الجهات الإدارية، وغيرها من الاختصاصات العرضية الأخرى والتي من بينها تحرير العقود طبقا للمادة 30 من القانون 08-28 المتعلق بمهنة المحاماة.

هذا، وإن تصنيف العقود إلى رسمية وعرفية تبقى له أهمية بالغة، بحيث يطرح السؤال عندما يتعلق الأمر بالتزامات أشخاص أميين هل يعمل بما جاء في الفصل 427 ق.ل.ع باعتباره نصا عاما، والذي نص على أن “المحررات المتضمنة لالتزامات الأشخاص الأميين لا تكون لها قيمة إلا إذا تلقاها الموثقون أو الموظفون العموميون المأذون لهم بذلك”^[65]. أم يعطى لها وضعا خاصا، بحيث يمكن اختيار صبغة المحررات ثابتة التاريخ.

كما تتجلى أهمية هذا التصنيف كذلك في كونه يحدد حجية الورقة والطعون المخولة للأطراف إزاءها، حيث أن الورقة الرسمية تعتبر حجة فيما أثبتته ضد أطرافها والغير ولا تزول عنها هذه الحجة إلا من خلال الطعن فيها بالزور طبقا للفصل 419 ق.ل.ع. بخلاف الورقة العرفية^[66] التي لا تكون ذات حجية إلا إذا اعترف بها من طرف من يتمسك بها، ما عدا ما يتعلق بتاريخها وفقا للفصل 424 من ق.ل.ع.^[67]

وللإشارة فإن ذلك لا يعني أن الوثيقة الرسمية لها صبغة قدسية، لأن وصف الوثيقة بالعرفية أو الرسمية إنما يدخل في باب التوصيف الذي أعطاه المشرع للوثيقة، وكل وثيقة تجر وراءها أحكاما قانونية بحيث تلحق بالوثيقة بوصفها المحدد أوصافا حددت لتمييز بعضها عن البعض من دون إعطاء بعضها قيمة أقوى عن الأخرى، فقيمة الوثيقة القانونية من مصداقيتها في ترتيب الأحكام القانونية، فالمحكمة تنظر في تاريخ الوثيقة، أي أن آخر وثيقة أبرمت هي التي تنسخ ما قبلها، وهذا ما يسمى بحجية الإثبات في الوثيقة سواء كانت رسمية أو عرفية^[68]، وهذا ما أكده الاجتهاد القضائي، سواء على مستوى النقض^[69] أو محاكم الموضوع^[70].

ويبقى الإشكال الأهم الذي يطرح بهذا الصدد هو مدى تأثير المادة 4 من مدونة الحقوق العينية على الإمكانية المخولة للمهنيين الذين ينتمون لمهن قانونية ومنظمة يخول لها قانونها تحرير العقود بمقتضى القانون رقم 00-18 المتعلق بالملكية المشتركة للعقارات المبنية، والقانون 00-44 المتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز المعدل والمتمم بمقتضاه ق.ل.ع، وكذلك قانون 00-51 المتعلق بالإيجار المفضي إلى تملك العقار.

وأمام عدم صدور اللائحة السنوية التي تحدد أسماء المهنيين المقبولين لتحرير العقود المذكورة يمكن القول أن المادة 4 هي التي تبقى سارية المفعول، على اعتبار أنها قطعت الصلة مع باقي مواد القوانين الخاصة التي سبق وأن أشرنا إليها، واستبعدت العقود العرفية التي ينجزها الكتاب العموميون وباقي المحامون غير المقبولين للترافع أمام محكمة النقض في جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو إنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها^[71].

وإذا كان بعض الفقه^[72] اعتبر أن السير في اتجاه تعميم رسمية العقود لا مناص منه لحماية حق الملكية المنصوص عليه دستوريا^[73] حماية للمصلحة العامة، والبعض الآخر^[74] ذهب إلى القول بأن جميع الدول التي تأخذ بنظام التحفيظ أو الشهر العيني ليس لديهم العقود العرفية وليس لديهم ما يسمى بالكاتب العمومي. فإن هذا المبدأ – أي مبدأ التعميم رسمية العقود – قد تمت مواجهته بشدة، حيث صدرت احتجاجات وانتقادات من طرف كل الفئات التي تمارس تحرير العقود العرفية في الميدان العقاري، كما اعتبر بعض الفقه^[75] أن هذا التوجه وان كان مبررا وله نصيبه من الصحة في أحد جوانبه، لكنه ينطوي على كثير من التجني على هذه الفئة التي لا يمكن في جميع الأحوال تحميلها كامل المسؤولية، ولا يمكن أيضا نفي إيجابيتها وارتباطها بالفئات البسيطة والفقيرة. وهذا ما دفع المشرع إلى إعداد مشروع قانون رقم 12-88 لتنظيم مهنة وكلاء الأعمال قصد تحسين جودة الخدمات المرتبطة بتحرير العقود، باعتبار هذه الأخيرة من وسائل الإثبات التي يحتاج إليها القضاء للفصل في المنازعات المعروضة عليه^[76].

وقد جاء مشروع القانون هذا، نتيجة مخاض دام أكثر من 10 سنوات^[77]. وقد تم تغييره ثلاث مرات، إلى أن استقر على نسخته الأخيرة، والتي تتكون من سبعة أبواب تضم 40 مادة.

ويهدف مشروع القانون المذكور على الخصوص إلى ما يلي:

1. ضبط مهنة تحرير العقود ثابتة التاريخ من طرف وكيل الأعمال، من خلال فرض التسجيل في جداول وكلاء الأعمال الممسوك لدى رئيس كتابة النيابة العامة لدى محكمة الابتدائية التي يمارس وكيل الأعمال مهامه بدائرة نفوذها.
2. التأكيد على الطابع الانتقالي لممارسة هذه المهنة، حيث نصت المادة الخامسة من هذا المشروع التي تحدد الشروط المطلوبة للتسجيل في الجدول من خلال بندها الثامن، على ضرورة أن يكون طالب التسجيل قد مارس بصفة اعتيادية مهنة وكيل أعمال مكلف بتحرير العقود وفق أحكام الفقرة الثالثة من الفصل الأول من ظهير 12 يناير 1945، وأن يثبت ذلك بالوثيقتين التاليتين:

• رخصة إدارية تثبت ممارسته لهذه المهنة.
• شهادة من إدارة الضرائب تثبت ممارسته للمهنة بصفة اعتيادية.

1. تعيين لجنة من وزارة العدل والحريات تختص بدراسة طلبات التسجيل.
2. تنظيم حقوق وواجبات وكيل الأعمال.
3. يخضع وكلاء الأعمال المقيدين بالجدول للمراقبة والتفتيش مع إمكانية التأديب والمحاسبة.
4. تأطير المهنة وتنظيمها في إطار جمعية مهنية يسري عليها ظهير 15 نونبر 1958.

وقد أثار هذا المشروع الذي أعدته وزارة العدل والحريات وتقدمت به الحكومة إلى البرلمان، غضب العدول والموثقين الذين قاموا بعدة احتجاجات وإضرابات مطالبين النواب بعدم المصادقة على المشروع^[78].

والظاهر أن مشروع القانون السالف الذكر جاء من أجل الحفاظ على الحقوق المكتسبة لفئة وكلاء الأعمال الذين وجدوا أنفسهم فجأة ممنوعين من تحرير العقود ثابتة التاريخ، وهذا ما يبرر تنظيم هذه المهنة كما سبق القول بصفة انتقالية واستثنائية.

وبالتالي فالأكيد أن المغرب يسير نحو تكريس مبدأ رسمية العقود وهذا من شأنه أن ينعكس بالإيجاب على استقرار المعاملات العقارية ودعم الأمن التوثيقي والتعاقدي وحماية حقوق المتعاقدين وخاصة الطرف الذي لا يتوفر على الخبرة في هذا المجال.

الفقرة الثالثة: شكلية الكتابة من خلال القانون رقم 05-53 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية؛

بخلاف بعض التشريعات المقارنة كالتشريع المصري، فإن المشرع المغربي لم يقم بتعريف المحرر الإلكتروني، وقد عرفه بعض الفقه بأنه هو المحضر الذي يتم باستخدام وسائط إلكترونية من أجهزة برامج معلوماتية وغيرها من الوسائل التقنية الحديثة التي تعمل آليا وتلقائيا بمجرد إصدار أوامر التشغيل إليها^[79].

وقد اشترط المشرع المغربي من خلال الفصلين 1-417 و2-417 من ظهير الالتزامات والعقود كما تم تعديله وتتميمه في الوثيقة الإلكترونية لكي تعتبر وثيقة عرفية، مجموعة من الشروط، وهي:

1. أن تعرف الوثيقة الإلكترونية بالشخص الذي صدرت عنه.
2. أن تكون الوثيقة الإلكترونية معدة ومحفوظة ضمن شروط تضمن سلامتها.
3. أن تحمل الوثيقة الإلكترونية توقيعا مؤمنا.
4. أن تحمل الوثيقة الإلكترونية تاريخا ثابتا عن التوقيع الإلكتروني المؤمن^[80].

أما صفة الرسمية فلا يمكن إضفاؤها على أية وثيقة إلكترونية ما لم يتحقق بالإضافة إلى شروط السالفة الذكر، شرط التوقيع على الوثيقة الإلكترونية من قبل الموظف العمومي الذي له صلاحية التوثيق، وذلك طبقا لأحكام الفصل 2-417 ق.ل.ع.^[81]

لكن الملاحظ هو أن المشرع قد منح السلطة التقديرية للقضاء في ترجيح محرر دون آخر، وذلك بحسب الأحوال، وما لم يشترط القانون أو أطراف المحرر شكلا خاصا^[82]. إضافة إلى أنه استبعد المحررات الإلكترونية عن بعض التصرفات القانونية، وفضل إبرامها بالشكل التقليدي دون الشكل الإلكتروني، باعتبار أن هذه الأمور ليست متعلقة بالنشاط التجاري وليس لها علاقة بالمعاملات التجارية الإلكترونية، وإنما هي فقط مجرد تصرفات مدنية أو شخصية بحثة كالزواج و الهبة والوصية، أو لكونها تصرفات لها أهميتها وخطورتها كرهن السفينة وتسجيل العقار والحقوق العينية الواردة على العقار بصفة عامة وأحكام وقرارات المحاكم وأوراق ومستندات القاضي، وهو نفس ما ذهبت إليه مجموعة من التشريعات المقارنة كالقانون الأمريكي والكندي والأردني^[83].

وقد ثار الخلاف الفقهي حول مدى استيفاء العقود الإلكترونية للشكلية، لكن المشرع المغربي حسم هذا الخلاف من خلال الفصل 1-417 ق.ل.ع^[84] السالف الذكر.

وبالتالي فليس هناك ما يمنع من إجراء البيوع العقارية من خلال المحررات الإلكترونية ما دامت أنها ستمكننا من التعرف على الشخص الذي صدرت عنه ومعدة ومحفوظة وفق شروط تضمن سلامتها، وتحمل توقيعا مؤمنا. كما يمكن إضفاء صفة الرسمية عليها بإجرائها أمام الموثق المختص بتلقي العقود، وهو في هذه الحالة السلطة الوطنية لاعتماد ومراقبة التصديق^[85].

كما يرى بعض الفقه أن الشكلية الالكترونية تخدم مصالح المستهلك، وتمكنه من الحماية ذاتها التي يتمتع بها من خلال الشكلية التقليدية، بل يمكن القول إن الشكلية الالكترونية ومن خلال تطوير البرامج المعلوماتية قد تكون أوفر حماية للمستهلك من الشكلية التقليدية مما يخشاه البعض كالتزوير والتحريف والإضافات والقرصنة والدخول غير المشروع، مع صعوبة الإثبات في ظل عدم الوثوق في محتوى هذه الوثائق^[86].

الهوامش:

1. – ينص الفصل 489 من قانون الالتزامات والعقود على أنه: «إذا كان المبيع عقارا أو حقوقا عقارية أو أشياء أخرى يمكن رهنها رهنا رسميا وجب أن يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ، ولا يكون له أثر في مواجهة الغير إلا ان سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون”. ↑
2. – محمد ابن معجوز، الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المدني، مطبعة النجاح الجديدة-الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1990، ص8. ↑
3. – محمد الكشبور، بيع العقار بين الرضائية والشكلية، سلسلة الدراسات القانونية المعاصرة العدد 1،2007، مطبعة النجاح الجديدة-الدار البيضاء، ص 22. ↑
4. – قرار عدد 1650 بتاريخ 25 يوليوز 1990 منشور بمجلة المعيار عدد 17، 1991، ص:98. ↑
5. – قرار 2251 بتاريخ 8 دجنبر 1989 ملف مدني 6/9/2/2/84، قرار غير منشور، أورده أحمد أدريوش، نطاق ظهير الالتزامات والعقود، مطبعة الأمنية بالرباط, 1996، ص: 208 وما بعدها. ↑
6. – قرار عدد 883، صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 12/04/1986، ملف مدني عدد 4172، أشار إليه محمد لشقار، الحماية القانونية للمشتري في عقود اقتناء السكن، دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع الرباط، الطبعة الأولى 2012، ص:34. ↑
7. – وفاء جوهر، بيع العقار في طور الإنجاز، المجلة المغربية للدراسات القانونية والقضائية، عدد 1 أكتوبر 2009، ص:75. ↑
8. – قرار عدد 817، صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 27/04/,1983 في الملف عدد 90228، منشور بمجلة مجموعة قرارات المجلس الأعلى – المادة المدنية – الجزء 1، 1983-1991 ص: 75. ↑
9. – إبراهيم قادم، رسمية العقود في التصرفات العقارية ودورها في تكريس الأمن القانوني، ندوة دولية حول مدونة الحقوق العينية وأفاق التطبيق، منشورات مجلة الحقوق، سلسلة الأعداد الخاصة، العدد 7، 2013، ص: 309. ↑
10. – إبراهيم قادم، م.س، ص: 310. ↑
11. – الشرقي حراث، دور كتابة الضبط في القضايا العقارية-دراسة نظرية وتطبيقية ومقارنة في ضوء أحكام التشريع والقضاء والفقه، مطبعة النجاح الجديدة – البيضاء، الطبعة الأولى، توزيع مكتبة الرشاد – سطات 2014، ص 107. ↑
12. – قانون رقم 00-14 يتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز، ج.ر عدد 5054، بتاريخ 7 نونبر 2002، ص 3183. ↑
13. – قانون رقم 00-18 يتعلق بالملكية المشتركة للعقارات المبنية، ج.ر عدد 5054، بتاريخ 7 نونبر 2002، ص 3175. ↑
14. – قانون رقم 00-51 يتعلق بالإيجار المفضي إلى تملك العقار، ج.ر عدد 5172، بتاريخ 25 دجنبر 2003، ص 4375. ↑
15. – وهذا ما نص عليه المشرع صراحة من خلال المواد التالية:- المادة 4 من قانون الإيجار المفضي إلى تملك العقار 00-51.- المادة 12 من قانون الملكية المشتركة للعقارات المبنية 00-18.- الفصل 3-618 من قانون الالتزامات والعقود. ↑
16. – قانون 08-39 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، صادر بتاريخ 22 نونبر 2011, ج.ر عدد 5998, بتاريخ 24 نونبر 2011, ص 310. ↑
17. – ابراهيم قادم، م.س. ص 310. ↑
18. – الطيب الفصايلي، المدخل لدراسة القانون، مطبعة النجاح الجديدة – البيضاء، الطبعة 6، 2011 ص 341. ↑
19. – قانون رقم 05-53 يتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية، صادر بتاريخ 30 نونبر 2007، ج.ر عدد 5584، بتاريخ 6 دجنبر 2007، ص 3879. ↑
20. – محمد محروك، م.س، ص 9. ↑
21. – عبد المجيد بوكير، التوثيق العصري المغربي، مكتبة دار السلام – الرباط، الطبعة 2، 2010، ص 96. ↑
22. – محمد لشقار، م.س، ص 40. ↑
23. – ينص الفصل من ق.ل.ع، على ما يلي: “الورقة التي لا تصلح لتكون رسمية بسبب عدم اختصاص أو عدم أهلية الموظف، أو بسبب عيب في الشكل، تصلح لاعتبارها محررا عرفيا إذا كان موقعا عليها من الأطراف الذين يلزم توقيعهم لصحة الورقة”. ↑
24. – للتفصيل في هذه الاشكالات ينبغي الرجوع الى: محمد محروك، م.س، ص: 9 وما بعدها. ↑
25. – تنص المادة 1 من قانون رقم 09-32 على أن “التوثيق مهنة حرة تمارس وفق الشروط وحسب الاختصاصات المقررة في هذا القانون وفي النصوص الخاصة”. ↑
26. – القانون رقم 09-32 المتعلق بتنظيم مهنة التوثيق، صادر بتاريخ 22 نونبر 2011، ج.ر عدد 5998، بتاريخ 24 نونبر 2011، ص 310. ↑
27. – محمد خيري، الجهات المؤهلة لتحرير العقود المتعلقة بالملكية المشتركة وبالعقارات في طور الإنجاز، أشغال ندوة العقار والإسكان بتاريخ 24/04/2003، سلسلة الندوات والأيام الدراسية منشورات كلية الحقوق بمراكش، عدد 20، 2003، ص 132. ↑
28. – وذلك طبقا لمقتضيات المادتين 36 و41 من القانون 09-32. ↑
29. – تنص المادة 47 من القانون رقم 09-32 أنه: “يجب على الموثق أن يقدم نسخا من المحررات والعقود بعد الأشهاد بمطابقتها للأصل من طرفه بمكتب التسجيل المختص لاستيفاء إجراء التسجيل وأداء الواجب في الأجل المحدد قانونا وإنجاز الإجراءات، الضرورية للتقييد في السجلات العقارية غيرها، لضمان فعاليتها. ويقوم بإجراءات النشر والتبليغ عند الاقتضاء.يمكن للأطراف المعنيين إعفاء الموثق من إجراءات النشر والتبليغ وذلك تحت مسؤوليتهم، ويشار إلى ذلك في صلب العقد أو في وثيقة مستقلة ثابتة التاريخ يوقعها الطرف المعني”. ↑
30. – جريدة رسمية عدد 266، الطبعة العربية بتاريخ 03 يونيو 1918 ص 558. ↑
31. – عبد الحفيظ مشماشي، بيع العقار في طور الإنجاز، أطروحة لنيل دكتوراه في الحقوق، جامعة الحسن الثاني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية – الدار البيضاء – عين الشق السنة الجامعة 2010-2009، ص 71. ↑
32. – محمد لشقار، م.س، ص 53. ↑
33. – قانون رقم 03-16 يتعلق بخطة العدالة، صادر بتاريخ 14 فبراير 2006، ج.ر عدد 5400، بتاريخ 02 مارس 2005. ↑
34. – عبد الحق صافي، بيع العقار في طور الإنجاز، مطبعة النجاح الجديدة – البيضاء، الطبعة الأولى، 2011، ص 108. ↑
35. – مرسوم رقم 2.08.378 صادر في 28 أكتوبر 2008 بتطبيق أحكام القانون رقم 03-16 المتعلق بخطة العدالة، ج.ر عدد 5678، صادرة بتاريخ 2 ذو الحجة 1429 (فاتح ديسمبر2008). ↑
36. – المادة 31 من قانون 03-16 المتعلق بخطة العدالة. ↑
37. – الفقرة 2 من المادة 19 من مرسوم 28 أكتوبر 2008 الصادر بتطبيق أحكام القانون رقم 03-16 المتعلق بخطة العدالة. ↑
38. – الفقرة 4 من المادة 19 من مرسوم 28 أكتوبر 2008 الصادر بتطبيق أحكام القانون 03-16 المتعلق بخطة العدالة. ↑
39. -عبد الحق صافي، م.س، ص: 110. ↑
40. – ظهير 26 صفر 1334 (3 يناير 1916) بمثابة النظام الخاص لتحديد الأملاك المخزنية، ج.ر عدد 141، بتاريخ 10يناير 1916، ص 28. ↑
41. – محمد لشقار، م.س، ص: 54. ↑
42. – ظهير شريف مؤرخ في19 رجب 1333ه موافق 12 يونيو 1915، المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة. ↑
43. – محمد خيري، العقار وقضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي، مطبعة المعارف الجديدة الرباط، الطبعة الأولى 2014، ص: 416. ↑
44. – مذكرة تقديم مشروع قانون 12-88 المنظم لمهمة وكلاء الأعمال محرري العقود الثابتة التاريخ، انظر الملحق. ↑
45. – عبد الحفيظ مشماشي، م.س، ص: 73. ↑
46. – قانون 08-28 المتعلق بتعديل القانون المنظم لمهنة المحاماة صادر بتاريخ 20 أكتوبر 2008، ج.ر عدد 5680 بتاريخ 6 نونبر 2008. ↑
47. – أي بيع العقار في طور الإنجاز والملكية المشتركة للعقارات المبنية والإيجار المفضي الى تملك العقار. ↑
48. – نذكر من بين هؤلاء: – عبد الحفيظ مشماشي، م.س، 66.- محمد خضراوي، إشكالية توثيق التصرفات العقارية ومتطلبات التنمية-قراءة في قانون 44.00، مجلة المحاكم المغربية، عدد 142،2013، ص 51. ↑
49. – عبد الحق صافي، م.س. ص118. ↑
50. – محمد الخضراوي، م س, ص 54. ↑
51. – كقانون المحاماة المصري 21/04/1983، المواد 35-59 وأيضا المادة 51 من قانون المحاماة السوري، والمادة 64 من قانون المحاماة اللبناني، أشار إلى هذه المراجع محمد خضراوي ص 54. ↑
52. – عبد الكريم الطالب، توثيق الإيجار المفضي إلى التملك، مداخلة ألقيت بالندوة العلمية التي نظمها مركز الدراسات القانونية المدنية العقارية بكلية الحقوق بمراكش، يومي 11 و 12 سنة 2005، تحت عنوان: «توثيق التصرفات العقارية التي صدرها بشأنها مؤلف جماعي، ص: 157. ↑
53. – عثمان عقاري، الضمانات القانونية لبيع العقار في طور الإنجاز، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص – وحدة قانون الاعمال، جامعة الحسن الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية – سطات، السنة الجامعية 2011-2010، ص :20. ↑
54. – علي الرام، بيع العقار في طور البناء على ضوء القانون المغربي، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، وجدة، السنة 2004، ص 100. ↑
55. – وفاء جوهر، م.س. ص 77. ↑
56. – حكم صادر عن المحكمة الإدارية بالدار البيضاء بتاريخ 18 نونبر 2006، عدد 799 ملف رقم 294/2006، أورده عبد الحق صافي، م.س، ص 122. ↑
57. – محمد خيري العقار وقضايا التحفيظ العقاري، م.س، ص: 421. ↑
58. -القانون رقم 69.16 القاضي بتتميم المادة 4 من القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.17.50 صادر في 8 ذي الحجة 1438 (30 أغسطس 2017)، جريدة رسمية عدد 6604 بتاريخ 23 ذو الحجة 1438 (14 سبتمبر 2017)، صفحة 5068.      ويأتي هذا القانون ليضع حدا للوكالات العرفية التي يكون موضوعها تصرف من التصرفات العقارية، إذ منذ هذا التاريخ أي وكالة لم تحرر طبقا لما تنص عليه المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية تقع باطلة بقوة القانون. ↑
59. – ابراهيم قادم، م.س، ص:311. ↑
60. – الشرقي حراث، م.س، ص 117. ↑
61. – الشرقي حراث، م.س، ص 118. ↑
62. – محمد بلهاشمي التسولي، المحامي وتحرير العقود، المطبعة الوراقة الوطنية، مراكش-الطبعة الأولى سنة 2006، ص 66 وما بعدها. ↑
63. – عبد الكريم الطالب، م.س، ص 155. ↑
64. – عبد الحق صافي، م.س. ص 119.- محمد خيري مستجدات قضايا التحفيظ العقاري، م.س. ص 421.- الشرقي حراث، م.س. ص 111. ↑
65. – محمد بلهاشمي التسولي، م.س. ص 68. ↑
66. – لم يعرف المغربي المحررات العرفية، وقد عرفها بعض الفقه بأنها “كل وثيقة يقوم بتحريرها من لهم مصلحة فيها من غير تدخل الموظف العمومي أو من له صلاحية التوثيق بهذه الصفة”، والورقة العرفية إما أن تكون معدة للإثبات أو أن تكون غير معدة للإثبات أو أن تكون معدة لذلك سلفا، وفي هذه الحالة الأخيرة يشترط فيها جملة من الشروط يأتي في مقدمتها شرطي الكتابة والتوقيع.(انظر محمد لشقار، م.س، ص 47). ↑
67. – وفاء جوهر، م.س، ص 78. ↑
68. -الشرقي حراث، م.س. ص 111. ↑
69. – قرار عدد 20، صادر عن محكمة النقض بتاريخ 03/01/2010 في ملف عدد 117/02/01/2008 منشور بمجلة القضاء المدني، عدد 4 أشار إليه الشرقي حراث، م.س، ص 111. ↑
70. -قرار عدد 116/12 صادر بتاريخ 22/03/2012 عن استئنافية سطات، ملف عدد 81/11 أشار إليه الشرقي حراث، م.س. ص 111. ↑
71. – شرقي حراث، م.س. ص: 116. ↑
72. – محمد خيري، العقار وقضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي، م.س. ص: 420. ↑
73. – ينص الفصل 35 من الدستور المغربي لفاتح يوليوز 2011 في فقرته الأولى على ما يلي: “يضمن القانون حق الملكية”. ↑
74. – شرقي حراث، م.س. ص: 116. ↑
75. – محمد بونبات، بيع العقار بين حرية اختيار المحرر وتقيده، ندوة توثيق التصرفات العقارية، م.س، ص: 106.- حليمة بن حفو، قراءة في مشروع القانون المنظم لمهنة وكلاء الأعمال محرري العقود الثابتة بتاريخ ماي 2014. ↑
76. – حليمة بن حفو، م.س، ص 1. ↑
77. – كمال الهومري، مشروع قانون 88-12 سلب وكلاء الأعمال جميع المكتسبات، مقال منشور بجريدة الصباح، عدد 4273، بتاريخ 13 يناير 2014. ↑
78. – محمد الراجي، مقال بعنوان “العدول والموثقون غاضبون ويطالبون بإقبار مشروع قانون12-88” الجريدة الالكترونية هس بريس بتاريخ 21 نونبر 2013. www.hespress.com ↑
79. – ابراهيم الدسوقي أبو الليل، الجوانب القانونية للتعاملات الإلكترونية-دراسة للجوانب القانونية للتعامل عبر أجهزة الاتصال الحديثة – التراسل الالكتروني، مجلس النشر العلمي ولجنة التأليف والتعريف والنشر، الطبعة الأولى 2003-ص : 71. ↑
80. -عبد المجيد بوكير، م.س، ص: 148. ↑
81. – تنص الفقرة الثانية من الفصل 2-17 من ق.ل.ع على ما يلي “تصبح الوثيقة رسمية إذا وضع التوقيع المذكور عليها أمام موظف عمومي له صلاحية التوثيق”. ↑
82. – محمد بن هلال، تأملات حول أفاق التوثيق الإلكتروني، أشغال ندوة “التوثيق المغربي واقع وأفاق «المنظمة من كرف المسلك القانون الخاص بالكلية المتعددة التخصصات بتازة يومي 24-25 أبريل 2008، دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع الرباط، الطبعة الأولى , 2010 ص 116. ↑
83. – خالد ممدوح ابراهيم،”ابرام العقد الالكتروني – دراسة مقارنة”، مطبعة شركة جلال للطباعة – العامرية، دار الفكر الجامعي، الطبعة الأولى 2008، ص 195. ↑
84. – ينص الفصل 1-417 ق.ل.ع على ما يلي: “تتمتع الوثيقة المحررة على دعامة إلكترونية بنفس قوة الإثبات التي تتمتع بها الوثيقة المحررة على الورق.تقبل الوثيقة المحررة بشكل الكتروني للإثبات – شأنها في ذلك شأن الوثيقة المحررة على الورق، شريطة أن يكون بالإمكان التعرف – بصفة قانونية – على الشخص الذي صدرت عنه وأن تكون معدة ومحفوظة وفق شروط من شأنها ضمان تمامها”. ↑
85. – جميلة العماري، الوجيز في عقد البيع – دراسة على ضوء القوانين 05-53 و00-44، مطبعة سليكون إخوان، طنجة، الطبعة الأولى، دجنبر 2009، ص 47. ↑
86. – ابراهيم الدسوقي أبو الليل، م.س، ص 1837. ↑