أيوب عويش باحث في القانون الخاص

وحاصل على شهادة الأهلية لمزاولة مهنة المحاماة.

مقدمة:

  جاء القانون رقم 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة [1]بتاريخ 22 أبريل 2019، والذي تضمن مقتضيات جديدة مغيرة ومتممة،  لكل من الظهير الشريف المعتبر بمثابة قانون الالتزامات والعقود، والقانون رقم 15.95 المتعلق بمدونة التجارة، وهذا القانون عبارة عن مجموعة من الإصلاحات التي همت منظومة الضمانات المنقولة، قد جاء هذا القانون نتيجة عدة عوامل سارعت بدخوله حيز التطبيق، في مقدمتها الظرفية المتميزة التي يشهد فيها الحقل الاقتصادي المغربي تحولا كبيرا بفضل أوراش الإصلاحية الكبرى المفتوحة من قبل صاحب الجلالة محمد السادس نصره الله,[2]  وضعية المالية لبعض المقاولات المغربية لا تسمح بطمأنة الدائنين بإمكانية قبولهم للضمانات التي تقدمها, ناهيك عن ذلك تأكيد محطة من محطات أخرى في ورش تطوير وتحديث المنظمة  القانونية الوطنية المرتبطة بمجال التجارة والمال والأعمال، خصوصا اذا علمنا انه سيكون عاملا رئيسيا لجلب الاستثمارات وتحسين مناخ الأعمال ودعم المقاولات الصغرى والمتوسطة و تشجيع دورة الإنتاجية وتوجيه الإدخار العام نحو تمويل المقاولة [3]  نظرا لأن الضمانات هي أساس الائتمان.[4]

    اما عن مستجدات هذا القانون من حيث المضمون فيمكن اختزاله في انه نهج منهج تثمين اصول المقاولة بإحداث رهون جديدة  وهي رهن الديون ورهن الحسابات البنكية ثم رهن حسابات السندات ضمن مقتضيات الكتاب الرابع من مدونة التجارة, بالإضافة الى تقعيد بعض الرهون الاخرى لا سيما أنه أضاف فرعا خامسا جديدا إلى الباب الثالث وعنونه ب ” في بيع المنقول مع شرط الاحتفاظ الملكية ” من قانون الالتزامات والعقود المغربي.

    والبحث عن مصادر التمويل من بين الأسباب التي دفعت بالمشرع المغربي الى التدخل, فهناك ما  يقابل ذلك هو تواجد اكراهات اخرى تتمثل في تسجيل الرهون التي كانت تتميز بنوع من التعقيد في ظل افتقار النظام القانوني للرهون الواردة على المنقولات لمقتضيات تضمن مصالح جل المرتبطة بالعلاقة الرهنية لذلك جاء هذا القانون بمؤسسات تحاول التوفيق بين هذه المصالح, ناهيك عن ذلك فإنه في اخر مرحلة من حياة الرهن الوارد على المنقول تمت هناك اكراه اخرى تتمظهر في عدم نجاعة بعض المقتضيات في حماية المصالح المرتبطة بتحقيق الرهن, لذلك جاء بمقتضيات جديدة تسهل وتوحد طرق تحقيقها  ولو بشكل نسبي.

   اهمية الموضوع:

      اهمية موضوع تحقيق الضمانات المنقولة على مستويين, فمن الناحية النظرية انه موضوع حديث الساعة ولم يحضى بنوع من الاهتمام من حيث التأصيل الفقهي لفلسفته, وذلك لعلة وجود صعوبة في فهم قانون الضمانات لتعقيداته وهو ما لخصه الاستاذ d’Antoine de Saint-Exupéry [5]في مقولة انه ” إذا كان لدي وشاح ، يمكنني وضعه حول رقبتي وخلعه. إذا كان لدي زهرة ، يمكنني أن أقطف زهرة وأخذها. ولكن لا يمكنك اختيار النجوم! – لا ، ولكن يمكنني وضعها في البنك. – ماذا يعني ؟ – هذا يعني أنني أكتب على ورقة صغيرة عدد نجومي. ثم أقفل هذه الورقة في درج. – وهذا كل شيء ؟ – هذا يكفي ! “إنه أمر مضحك ، فكر الأمير الصغير. إنه شاعري جدًا. لكنه ليس خطيرًا جدًا” ” حتى يلخص تعقيد قانون الضمانات او قانون المصالح الضمانية حيث اكد انه يصعب استيعابه من طرف الملائكة في الواقع، وما يمكن للفقيه ، أي ممارس، اليوم أن يدعي أنه يتصور قانون الكفالة بالمرح والشعر ، عندما لا يبدو أي شيء أكثر إرباكًا وأن كل شيء يبدو أقل غموضًا ظرا لوجود قوانين عددة انطلاقا من قانون  الالتزامات الى قانون الشركات التي تواجه صعوبات وقانون الاجراءات المدنية وايضا قانون المستهلك، و قانون الضمانات مجال غالبًا محل صراع المصالح, من جهة اخرى فإنه فجر عولمة القانون، وهي نتيجة منطقية لعولمة العلاقات الاقتصادية ثم العلاقات القانونية.[6]

 اما من الناحية العملية, وكما هو معلوم أن نظام الرهون الواردة على المنقولات بالأخص كان يعاني أزمة تحقيق وتنفيذ بسبب تعقد الاجراءات والمساطر والآجال التي لا تضمن للدائن في أغلب الاحيان الحصول على حقه كاملا وإن حصل عليه فيكون بشكل متأخر, هذا ما جعل المشرع يتدخل حتى على هذا المستوى وبالتالي العمل على توحيد وتسهيل تحقيق الضمانات المنقولة, ولو انه توحيد فقط على مستوى الضمانات المنقولة المادية دون النقدية, اذ تحيل مواد في مدونة التجارة على المقتضيات الواردة في القسم الحادي عشر من الكتاب الثاني من ق ا ع  المتعلقة بالتنفيد وهي   :

• اولا المادة 340 من مدونة التجارة المغربية ” الرهن الحيازي التجاري”.
• ثانيا . المادة 386 من مدونة التجارة م”  رهن أدوات ومعدات التجهيز”.
• ثالثا. المادة 370 من مدونة التجارة م ”  رهن المنتجات والمواد ”
• رابعا . ”المادة 114 من مدونة التجارة م ” رهن الاصل التجاري”احالة على الفصل 1219 من ق ا غ وايضا 1218 باستثناء البند 3 منه.

    اما عن باقي الرهون المستحدثة  من قبيل رهن الديون حساب السندات مقتضياتها لم تحل على الشريعة العامة لتحقيق الرهون المشار اليها سلفا لأن المؤسسات المليى تلعب دورا مهما في التحقيق وجد سهلة, اما عن  والحسابات البنكية فانها تخضع لمقتضيات الفصل 1219 من ق ا ع .

 اشكالية الموضوع وخطة البحث:

في هذه المقالة فضلنا ان نعالج الموضوع عبر اشكالية محورية مفادها ” إلى اي حد توفق المشرع المغربي في سد الثغرات التي يعانيها نظام تحقيق الضمانات المنقولة في ظل القانون 21.18 ؟”

     للإجابة على ذلك فإنه سأتبنى تقسيم ثنائي المحاور, بموجبه سأتناول  في الاول منه الى الاجراءات السابقة على عملية تحقيق الرهون الحيازية والرهون بدون حيازة مع ضبطها وبما يتلاءم مع خصوصية هذا النظام, مع وضع مستجدات تتعلق بمرحلة التحقيق الفعلي وبعض الأحكام المشتركة ستكون موضوع لمحور الثاني.[7]

المحور الاول :  الإجراءات السابقة على تحقيق الضمانات المنقولة.

    المشرع المغربي قانون 18.12 تدخل على مستوى الإجراءات السابقة على التنفيد الفعلي على الضمانات المنقولة وحاول إعاد تنظيمها مع مراعات مصالح الدائن والمدين انطلاقا من الانذار (اولا) تم التعرض (ثانيا).

أولا . مسطرة الانذار.

      ترجع فكرة والإنذار او الإعذار إلى القانون الفرنسي وهي من بين  المؤسسات التي لا زالت تتبوأ مكانة خاصة في التشريعات اللاتينية وإن خالفتها نظيرتها ذات التوجه الجرماني, التي اعتبرت مجرد حلول الأجل كافيا لإعتبار المدين في حالة مطل وبالتالي وجوب التنفيد على امواله دون تمكينه من حق الإعذار,[8] ويعد الإنذار في التشريع المغربي وسيلة قانونية سنها المشرع المغربي لفائدة الدائن من أجل تحصيل مبلغ الدين من المدين سواء كان الراهن او كفيله العيني, والمشرع لم يقدم على وضع أي تعريف لهذه المؤسسة مما حدا ببعض الفقهاء[9] الى محاولة تعريفه انه اشعار يوجهه الدائن المرتهن الى المدين الراهن بواسطة عون التبليغ يطالب فيه بأداء الدين المضمون بالرهن تحت طائلة نزع الملك المرهون وبيعه في المزاد العلني من اجل تسديد الدين وفوائده ومصارفيه, والملاحظ ان هذا التعريف قد أغفل الأجل الذي ينبغي ان يضمن في الاشعار او الإنذار الموجه الى المدين لأنه لا جدوى لإعذار دون تحديد أجل للوفاء, وقد استدركت بعض التعريفات الاخرى هذا الامر اذ ذهب احد الباحثين[10] الى انه ” اشعار يوجهه الدائن المرتهن بواسطة عون التنفيد او المفوض القضائي إلى المدين الراهن او الكفيل العيني او الغير الحائز يعذره فيه بأداء الدين المستحق داخل اجل محدد اختيارا او التخلي عن الملك المرهون تحت طائلة البيع القضائي للملك المرهون لاستخلاص مبلغ الدين المضمون وتوابعه”.

أ.مشتملات الإنذار.

     وبالعودة إلى الفصل 1218 من ق ا ع  فقد عمد على تحديد أجل الوفاء بالدين لمدة زمنية لا يجب ان تقل عن خمسة عشر  يوما من تاريخ التوصل بالتبليغ, والملاحظ أن المشرع جعل امر تحديدها سلطة تقديرية للدائن مع تقييده بأقل مدة, وهذا امر قصده المشرع المغربي لوعه بوجود ديون قيمتها قد تكون ضخمة لن تكفيها اجال أقل من التي حددت من طرف المشرع في الفصل المذكور, لكن السؤال المطروح هو مصير الإنذار الخالي من الاجل ?

     من خلال النظرة الفاحصة لمقتضيات الفصل 1219  وجدنا ان المشرع إلتزم الصمت حيال البيانات المضمنة في الإنذار على خلاف ذلك وجدنا ان الفصل 255 من ق ا ع[11] والمادة 215 من مدونة الحقوق العينية,[12] احاطت بجميع البيانات الجوهرية بداية من هوية مالك العقار المرهون إلى العقار من اسم الملك او الاملاك المرهونة ثم رقم الرسم العقاري وموقع ومساحته, بالإضافة الى ذلك لم يتناول مرفقات الإنذار اذ في الرهن الرسمي الوارد على العقار المحفظ نجده قد نص على الشهادة الخاصة, لكن ماذا عن الرهن الوارد المنقولات  ؟

ب. تبليغ الانذار

    اما عن تبليغ هذا الإنذار فان الدائن بإمكانه ان يعمل مقتضيات الفصل 148 من قانون المسطرة المدنية[13] حيت  يختص رؤساء المحاكم الابتدائية وحدهم بالبت في كل مقال يستهدف الحصول على أمر بإثبات حال أو توجيه إنذار ….. ويقوم عون كتابة الضبط المكلف بإنذار بتحرير محضر يثبت فيه باختصار أقوال وملاحظات المدعى عليه الاحتمالي أو ممثله, ويمكن تبليغ هذا المحضر بناء على طلب الطرف الملتمس للإجراء إلى كل من يعنيه الأمر، ولهذا الأخير أن يطلب في جميع الأحوال نسخة من المحضر.

ج. مآل الإنذار بعد انتهاء الأجل.

   المدين قد لا يحترم الأجل الذي وضعه الدائن في الإنذار إلا ان المشرع المغربي اتاح لهذا الأخير امكانية تقيده في السجل الوطني الالكتروني للضمانات المنقولة  ”صيغة الوجوب[14]” الذي يشعر فورا باقي الدائنين المرتهنين المسجلين, والملاحظ ان هذا الاجراء مشابه لذلك المعمول به في نظام الرهن الرسمي الوارد على عقار محفظ عندما الزم المشرع بتقييد الانذار العقاري بعد انتهاء الاجل  في الرسم العقاري للعقار المرهون.

بعد توصل المدين بالإنذار يتعين على الراهن أو الغير الحائز حسب الحالة، الامتناع عن التصرف في الأشياء المرهونة، وقد ذهب القضاء المغربي في هذا الصدد في احد قراراته ‘” لما كانت مقتضيات الفصل 1241 من قانون الالتزامات والعقود تقرر أن أموال المدين ضمان عام لدائنيه فإن ما قام به المطلوب في النقض من تفويت أملاكه هو إضعاف لذمته المالية التي اعتبرها القانون ضمانا لدائنيه ويشكل بالتالي إضرارا بهؤلاء الدائنين.”[15]

 بل اكثر من ذلك يتوجب عليه الامتناع عن أي تدبير من شأنه إنقاص قيمة الشيئ المرهون دون موافقة الدائن، وذلك تحت طائلة تحمله المسؤولية عن ذلك,[16] اذن فما هي طبيعة المسؤولية المترتبة عن قيام المدين بكل ما قد يشكل مساسا بتلك الاموال المرهونة|؟ يبدو انها ذات طبيعة جنائية اساسها طبقا الفصل 525 القانون الجنائي الراهن الذي يبدد أو يتلف عمدا شيئا مملوكا له، رهنه في دين عليه أو على غيره يعاقب بالحبس من سنة إلى خمس سنوات وغرامة من مائتين[17] إلى خمسمائة درهم, قياسا على المادة التاسعة من ظهير 17 يوليوز 1936 المتعلق ببيع السيارات بالسلف .

ثانيا. مسطرة التعرض.

     في اطار  تحقيق نوع من التوازن بين مصالح الدائن المرتهن والمدين, خول المشرع لهذا الأخير التعرض  خلال اجال معينة, والتي تدخل في اطار مدة لا يجب ان تقل عن خمسة عشر يوما  المحددة من طرف الدائن, امام قاضي الأمور المستعجلة سواء رئيس المحكمة او أقدم القضاة إذا عاقه مانع قانوني على خلاف ما ذهب  إليه بعض الباحثين[18] بحصر الاختصاص فقط في السيد رئيس المحكمة.

  أما عن اثار التعرض فإنه وجب التمييز  بين صورتين :

أ-الصورة الاولى : عند قبول التعرض

 يمنع عليه مواصلة اجراءات التحقيق على الشيء المرهون, وغالبا ما يكون التعرض موضوعه مبالغ الديون المتضمنة في الانذار والتي يمكن للمدين ان يبدي في شأنها وجود منازعة, وبالتالي يكون قاضي الامور المستعجلة ليس لديه الصلاحية البث في النزاع اذا تعلق الامر بمنازعة بحجم الدين لأن ذلك يتعلق بجوهر الحق الذي له صلة بحقوق الأطراف, او ان المدة التي وضعت في الانذار كأجل للتنفيد تقل عن تلك المحددة قانونا.

ب-الصورة الثانية : عند رفض قاضي الأمور المستعجلة او إنتهاء أجل التعرض

هذه الصورة هي الية تعطي للدائن  الحق في مواصلة إجراءات تحقيق الأشياء المرهونة, عبر احدى الطرق التي سيتم استعراضها في المحور الثاني, وهذا امر فيه نوع من الحماية القصوى للدائن غير انه لا يمكن ان نتنبأ ما يسفر عنه العمل القضائي بخصوص هذه الإشكالية.

المحور الثاني :  التحقيق الفعلي للضمانات المنقولة وأحكامه المشتركة.

    كان المشرع من خلال هذا التعديل تحت تأثير ضرورة البحث عن مصادر تمويل مقابل ذلك وجد نفسه مضطرا الى وضع مقتضيات قانونية اخرى توسع من نطاق تحقيق الضمانات المنقولة, وبالتالي وحل الاشكالات المرتبطة بتحقيق الرهن مع الحيازة او بدون حيازة, الذي يؤثر على جودة هذا النظام وقدرته على جدب المستثمرين, لدرجة ان هذا الاشكال لم يكن مطروحا في المغرب بل حتى في الشتريع الفرنسي, بل اكثر من ذلك ذهب بعض الباحثين للقول على انه قبل صدور قانون 346 لسنة 23 مارس 2006 لم تكن الضمانات المنقولة معروفة وكانت قليلة النجاعة وتؤثر على جادبية القانون الفرنسي.[19]

     التحقيق يكون اما كليا  او جزئيا, وهذه الاخيرة اهم وأول مستجد بعدما كانت القاعدة المعمول بها ”عدم جواز تجزئة الرهن” المنصوص عليها في الفصل 1180  من ق ا ع قبل التعديل,[20] على اعتبار  ان التنفيد الجزئي مكنة في صالح المدين في الحالة التي يكون فيها مبلغ الدين اقل من القيمة الحقيقية لمجموع الاموال المراد التنفيد عليها, كما انه احيانا قد يكون مبلغ الدين المطالب به اقل قدرا من قيمة مجموع الاموال المراد التنفيد عليها, هذه المكنة  قد تكون سبب من اسباب التي يبنى عليها التعرض الذي يقدمه ضد اجراءات الحجز والتنفيد, و بالتالي المشرع اراد احداث نوع من التوازن خدمة للمدين الذي قد يعرقل الحجز الكلي نشاطه المهني بشكل كامل.

وكلا  صور التحقيق يخضعن لنفس المقتضيات المنظمة لإجراءات تحقيق الرهن سواء عن طريق بيع الشيء المرهون (اولا), عن طريق تملكه (ثانيا), وبعض الأحكام المشتركة (ثالثا).

 اولا : تحقيق الضمانات عن طريق بيع الشيء المرهون .

تنقسم بدورها الى صورتين كالآتي ذكرها :

أ-البيع الرضائي او عن طريق المزاد العلني الذي يشرف عليه الخواص.

      في إطار فلسفة التوسيع من نطاق صور تحقيق الرهون حاول المشرع المغربي التنصيص على ما يسمى بتحقيق الرهن بواسطة البيع الرضائي او عن طريق المزاد العلني الذي يشرف عليه الخواص المنصوص عليه في الفصل 1222 من ق ا ع,  بحيث أن الإرادة أصبح لها دور مهم خلال هذه المرحلة بعد تبوت واقعة عدم اداء الدين المضمون من اتفاق على بيع الشيء المرهون بالمزاد العلني، إلى الاتفاق على بيعه عن طريق مزاد يشرف عليه شخص من أشخاص القانون الخاص, وتحديد قيمة الشيء المرهون في تاريخ البيع باتفاق بين الدائن المرتهن والمدين الراهن ولا يتم الرجوع لقاضي الأمور المستعجلة إلا في حالة تعذر تعيين خبير لتقيمه, اذ يعين خبير محلف ليقوم بهذه المهمة.

  وما يعاب على المشرع هو إطلاق العنان المطلق لمبدأ سلطان الإرادة بعيدا عن أعين القضاء, والمشرع المغربي لم يعي اثناء وضعه لهذا المقتضى ببعض الممارسات التي قد يفرزها الواقع العملي, اذ ان المدين هو الحلقة الأضعف في هذه العلاقة التعاقدية بل اكثر من ذلك من المفترض ان تكون مقاولته تعاني من مشاكل اقتصادية أو أنه خاضع بالفعل للمساطر القضائية الجماعية, فما الهدف من وضع هذا المقتضى ان لم يحقق بينه وبين باقي القوانين الاخرى نوع من الانسجام مثل المشرع الفرنسي كما سنبين لاحقا, ومن الممكن أن يضرب هذا المقتضى في مبدأ المساواة بين الدائنين حسب بعض الباحثين[21] نفس الامر يتعلق بقانون تحديد تدابير حماية المستهلك,[22]  فيطرح سؤال حول اهمية  المكتسبات الممنوحة للطرف الضعيف  في ظل القانون 21.18 ؟

ب-البيع القضائي للشيء المرهون .

     يعتبر البيع القضائي إحدى اهم الصور الكلاسيكية لتحقيق الرهون مع الحيازة او بدونها إلا ان المشرع حاول إعادة تنظيمها بشكل يتماشى ونظام الرهون الحديث او الضمانات المنقولة,[23] اذ بعد استنفاد إجراءات المتمثلة الإنذار والتعرض كباقي الصور الأخرى يتم بيعه عن طريق المزاد العلني تحت إشراف القضاء وليس الخواص, وقد ميز فيه المشرع المغربي بين الرهن مع الحيازة والرهن مع التخلي عن الحيازة.

   بالنسبة  للرهن الحيازي، فإنه يباشر المكلف بالتنفيذ بالمحكمة الموجود بمقرها موطن الدائن المرتهن أو موطن الغير الحائز للشيء المرهون إجراءات بيعه.

   اما بالنسبة لحالة الرهن بدون حيازة، فيتقدم الدائن المرتهن بمقال إلى قاضي الأمور المستعجلة المختص، لمعاينة واقعة عدم الأداء والأمر ببيع الشيء المرهون بالمزاد العلني.

   ويتم البيع وفق قانون المسطرة المدنية والمقتضيات الواردة بعده, من حصر عدد المنقولات المرهونة ووصف حالتها في محضر, الى تبليغ الاطراف وفتح السمسرة للعموم وما تقتضيه مقتضيات التنفيد وبيع المنقولات المنظمة في المسطرة المدنية من الفصول 469 الى 687 من ق م م, نفس ذلك ما نص عليه المشرع الفرنسي في الفصل 2346 من القانون المدني.

      غير انه هناك اشكال يطرح نفسه وبقوة في الواقع العملي هو رفض رئيس المحكمة  المصادقة على البيع بعد انتهاء المزاد عند رسوه على احد المشاركين, وبالتالي يمكن طرح سؤال حول حدود سلطة رئيس المحكمة في هذه المرحلة الأخيرة ؟   بالرغم من أن اجتهاد قضائي حدد حدود هذه السلطة ‘‘ ليس من شروط صحة البيع لا تعدد المتزايدين ولا موافقة رئيس المحكمة عليه، إذ أن سلطة هذا الأخير في إطار البيع بالمزاد العلني تنحصر ، طبقا للفصل 478 من قانون المسطرة المدنية ، في تغيير التاريخ المحدد للسمسرة تبعا لمقال الأطراف أو لعون التنفيذ ، ولا يكون ذلك إلا لأسباب خطيرة ومبررة بصفة كافية وخاصة إذا لم تكن هناك عروض أو كانت العروض المقدمة غير كافية بصفة واضحة.

 القرار الذي اعتبر موافقة الرئيس شرطا لرسوا المزاد يكون قضاؤه غير مرتكز على أساس قانوني”[24]

      ناهيك عن ذلك المشرع المغربي  في ظل القواعد العامة المنصوص عليها في ق م م لم يثر امكانية الطعن في قرار رفض المصادقة او عدم المصادقة على البيع, وما اذا كان يندرج في اطار الاوامر بالمفهوم الولائي او الاستعجالي على اعتبار انه هناك طرف متضرر في المعادلة ؟

     في نهاية هذه النقطة تجدر بنا الإشارة الى أنه في حالة تعلق الرهن بعدة أشياء متميزة بعضها عن بعض، أو كان الدين مضمونا بعدة ضمانات منقولة، فالفصل 1225 من ق ا ع اجاز للدائن المرتهن والراهن أو المدين حسب الحالة، الاتفاق سواء في عقد الرهن أو في عقد لاحق على بيع الشيء المرهون بالتراضي او عن طريق المزاد العلني الذي يشرف عليه الخواص, او عن طريق البيع القضائي للشيء المرهون.

ثانيا .  تحقيق الضمانات عن طريق تملك الشيء المرهون

تنقسم بدورها الى صورتين كالآتي ذكرها :

أ-التملك عن طريق الاتفاق.

         يعتبر هذا المقتضى المنصوص عليه في الفصل 1221 من ق.ا.ع من اهم المستجدات التي جاء بها القانون رقم 18.21  مغيرا بذلك إحدى اهم المبادئ التقليدية المشتركة والتي عمرت لعقود طويلة في الانظمة القانونية خصوصا منها أللاتينية, وهي عدم جواز اشتراط تملك الشيء المرهون في صلب عقد الرهن الحيازي او بدون حيازة, لأنها لم تشأ تغيير اثار الرهن بالنسبة للدائنين المرتهنين أي لم تجز للدائن تعديل حقه في التنفيد على المال المرهون والتخلص مما تفرضه الاجراءات  القانونية للتنفيد وهذا يشكل احدى اهم صور المرونة في عالم المال والاعمال, نفس ذلك كان منصوص عليه في القانون المدني الفرنسي بالضبط المادة 2078 في فقرته الثانية,[25] حيت نصت على بطلان كل شرط في عقد الرهن بمقتضاه يمكن الدائن من تملك الشيء المرهون عند عدم تنفيد الالتزام, غير  ان هذه المادة ألغيت بموجب المادة 11 من القانون رقم 346 الصادر في 23 مارس 2006 وحلت محلها المادة 2348 التي سمحت بهذا المقتضى والتي جاءت بالصيغة التالية :

‘’ يمكن الإتفاق عند إبرام عقد الرهن أو لاحقاً عند تنفيذ الالتزام المضمون، ان  يصبح الدائن المرتهن مالكاً للمال المرهون. وتحدد قيمة المرهون يوم نقل الملكية، من قبل خبير تختاره المحكمة أو الاتفاق، فيما عدا إذا كان هناك سعر رسمي للمال المرهون حسب وثائق رسمية في ضوء ما مستقر عليه في القواعد المالية والنقدية، وأي اتفاق يخالف ما تقدم، يعد كأن لم يكن، وعندما تتجاوز قيمة المال المرهون مبلغ الدين المضمون، فأن الفرق يعود للمدين إذا لم يكن هناك دائنين مرتهنين آخرين يستطيعون حجزه [26].

       إذ ان الملاحظ ان المشرع الفرنسي فتح امكانية اشتراط تملك المال المرهون عند عدم تنفيد الالتزام سواء في العقد او عبر اتفاق لاحق, نفس المقتضى نص عليه المشرع المغربي بموجب الفصل  1218 في الفقرة ما قبل الاخيرة[27] وكذا الفصل [28]1225 في الحالة التي يكون فيها الدين مضمون بعدة ضمانات.

     بالإضافة الى ذلك فقد اشترط المشرع المغربي ونظيره الفرنسي أن يحدد ثمن الشيئ المرهون باتفاق بين الدائن والمرتهن وبالتراضي في تاريخ التملك,  باللجوء  الى خبير من اختيارهم او اللجوء الى قاضي الامور المستعجلة لتعيين خبير قضائي, اللهم اذا كان ذلك المال مدرج في سوق مقننة فان قيمته تحدد هو الاخر في تاريخ التملك على اساس سعر  الاغلاق الاخير في السوق.

      بالرغم من ان هذا المقتضى عبارة عن حل من تلك الحلول التي وضعها المشرع لتجاوز نظام الرهون المنقولة في المغرب للأزمة التي يعرفها, إلا اننا نتنبأ بإثارتها  ستثير العديد من المشاكل بل حتى القضاء التجاري المغربي سيجد نفسه بين احترام مبدأ سلطان الإرادة الحاضرة في هذه المرحلة من حياة الرهن وبين حماية المقاولات التي من الممكن ان تكون ارادتها ضعيفة او انها في ضع مالي صعب, بل اكثر من ذلك سيضرب في مبدأ المساواة بين الدائنين في نظام المساطر الجماعية[29], ونطرح تساؤلات حول الغاية من وضع نظام لا يحقق الانسجام مع مقتضيات قانونية اخرى بالخصوص مستجدات الكتاب الخامس من مساطر صعوبات المقاولة, وكذا قانون رقم 31,08 المتعلق بتحديد تدابير حماية المستهلك  مقارنة  بذلك نجد المشرع الفرنسي حاول أن يحقق الانسجام بين قانون  رقم 346  الصادر في 23 مارس 2006  وكذا قانون الاستهلاك [30] حتى يراعي وضع الطرف الضعيف المستهلك في العلاقة التعاقدية بمنع اعماله في العقود الإستهلاكية.[31]

ب-التملك عن طريق إستصدار امر من قاضي الامور المستعجلة.

       تعتبر هذه الصوة من بين اهم الصور التي جاء بها المشرع في اطار  فلسفة تسهيل تحقيق الرهون مع الحيازة او بدونها المنصوص عليها في الفصل 1224 من ق ا ع المغربي,  يلجأ إليها الدائن بسبب امتناع المدين عن الاداء بحيث يلجأ الى قاضي الامور المستعجلة حتى يستصدر منه امرا كي يتملك الشيء المرهون, بعد معاينة واقعة عدم الاداء وتحديد قيمة الشيء المرهون من طرفه يعين لهذه الغاية, بخصوص ذلك سنبدي ملاحظتين.

      الملاحظ الاولى;  المشرع حاول ان يجعل من قاضي الامور المستعجلة شرطا لإعمال هذه الصورة من صور التحقيق, غير انه ما لم ينتبه له هو انه قام بالمس بإحدى اهم الثوابت التي تقوم عليها النظرية العامة للالتزامات ”الرضائية” ولم يولي لرضا المدين اية اهمية, بالسماح للدائن بامكانية تملك الشيء المرهون بإيعاز من قاضي الامور المستعجلة, اكثر من ذلك قد يتعمد الدائن ابرام عقد الرهن مع مدينه ويستغل حاجته الى تمويلات وهو يعلم انه من الصعب عليه تسديد تلك الديون.

      الملاحظ الثانية;  المشرع مرة اخرى لم ينتبه الى مسألة تحقيق الانسجام بين المقتضيات القانونية كما عهدناه عليه في ظل هذا القانون, اذ الواضح من المادة 149 من قانون حماية المستهلك اعطى للمدين امكانية طلب ايقاف تنفيد الالتزام ومنحه مهلة الميسرة بطلب من قاضي الامور المستعجلة,[32] والفصل 1224 يفرض على الدائن هو الاخر الحصول على امر  من هذا الاخير حتى الشيء المرهون, إذن كيف سيتعامل رئيس المحكمة او أقدم القضاة الذي ينوب عنه اذا توصل بطلبين من الدائن والمدين وكل واحد طلبه مؤسس على اساس قانوني سليم .؟

ثالثا.المقتضيات المشتركة.

      ألزم المشرع المغربي الدائن بمقتضى الفصل 1227 من ق ا ع[33] عندما يتعلق الامر بتحقيق الرهن عن طريق البيع القضائي او التملك القضائي للشيء المرهون, ويتعدد الدائنون وتختلف رتبهم ان تطبق القواعد المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية في مجال التنفيد, مع مراعات المقتضيات القانونية المنصوص عليها في قانون 21.18, ويعود ناتج البيع للدائن بقوة القانون فقط في حدود ما هو مستحق له على المدين الراهن وله مطالبة هذا الاخير اذا لم يستغرق الناتج حجم الديون, من جهة ومن جهة اخرى يكون الدائن ملزما بتقديم حسابات عن تحقيق الرهن للمدين تدعيما لمبدأ الشفافية مع تحمله كل تدليس او خطأ جسيم.

اما فيما يتعلق بالتملك الرضائي والبيع الرضائي او عن طريق المزاد العلني الذي يشرف عليه الخواص, فإن الفصل 1227-1,[34] وفي حالة تعدد الدائنين فان الدائن الذي يحقق الضمانات يقوم بفتح حساب لدى مؤسسة ائتمان مؤهلة لإستقبال الأموال من الجمهور يودع فيه حسب كل حالة على حدة المبلغ الناتج عن عملية التحقيق أو الفرق بين مبلغ الدين وقيمة الشيء المرهون، ثم يعمل على سداد ديون الدائنين حسب رتبهم، عن طريق اقتطاعها من الأموال المودعة في حدود المبالغ المستحقة لهم, وبعد الأداء الكامل للديون المضمونة للدائنين ذوي الرتب العليا إن وجدوا، تحوٌل المبالغ المتبقية في رصيد الدائن في الحساب حسب رثبته وفي حدود دينه المستحق، اما عن الرصيد المتبقي فانه يتسلمه ف الراهن ، سواء كان مدينا أو كان غيرا مالكا للمرهون، بعد أداء كافة الديون المضمونة لجميع الدائنين.

وفي ختام هذا المحور فإنه وجب الاشارة إلى ان مصاريف تحقيق الرهن تقع على عاتق الراهن, وتقع على الدائن المرتهن المصروفات التي يرجع إنفاقها إلى خطئه أو تدليسه.[35]

خاتمة:

    نخلص الى القول, أن المشرع المغربي من خلال المقتضيات القانونية المستحدثة بموجب القانون 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة، الذي تضمن مقتضيات جديدة مغيرة أو متممة أو ناسخة لكل من الظهير الشريف المعتبر بمثابة قانون الإلتزمات والعقود والقانون رقم 15.95 المتعلق بمدونة التجارة، مكرسا للتوجهات الجديدة للإقتصاد المغربي الذي يتوجه نحو تحسين المناخ القانوني للإستثمار بالمغرب من خلال تعزيز نظام الضمانات وتسهيل الوصول إلى مصادر التمويل وتحقيق الشفافية في العمليات لمرتبطة بإنشاء وتنفيذ وإشهار وتحقيق الضمانات، وفي إبراز هذه التوجهات من خلال الانتقال من الضمان التقليدي المقيد إلى الضمان الحديث الذي يسعى إلى الانفتاح على التوجهات الجديدة للواقع الإقتصادي القائم على الائتمان والمساهمة وبإحداث رهون جديدة وبتطوير بعضها، وإحداث مؤسسات جديدة من خلال السجل الوطني للضمانات المنقولة ومؤسسة وكيل الضمان, كل هذه المعطيات تصب في منحى واحد ألا وهو تقوية خطوط الإئتمان وذلك بمد المقاولة المغربية بكل مصادر التمويل.

    كل هذه المقتضيات المستجدة نرجوها ان تكون معبرة واقع المقاولة من الناحية الواقعية التي تعاني بعيدا عن انظار القضاء وايضا المشرع الذي لم يصل الى المشاكل الحقيقية التي تعاني منها المقاولة, وقد يبدو ان هاجس  تثمين اصول المقاولة وفتح مصادر تمويلية جديدة لم يكن الدافع الاساسي والسبب الحقيقي الذي تدخل المشرع من أجله بل فقط ثانوي, بقدر ما كان همه هو الارتقاء بتقدم المغرب إلى الرتبة 53 عالميا في مؤشر “ممارسة الأعمال” (Doing Business 2020) الصادر عن البنك الدولي، من خلال تسجيله تقدما بحوالي 7 نقاط مقارنة مع السنة التي قبلها….. ! ! !

المراجع المعتمدة:

الكتب:

– محمد العلواني، الملامح الجديدة للتأمينات العينية المنقولو في التشريع الفرنسي، مجلة الحقوق العدد 16-17 السنة التاسعة فبرابر 2014 ص : 68

– عبد السلام  احمد فيغو, الوجيز في احكام نظرية الالتزام في قانون الالتزامات والعقود المغربي, الطبعة الثانية سنة 2014 مطبعة المعارف الجديدة  الرباط.

– عبد الرحمان الشرقاوي, القانون المدني ‘ دراسة حديثة للنظرية العامة للالتزامات على ضوء تأثرها بالمفاهيم الجديدة للقانون الاقتصادي’ الكتاب الثاني احكام الالتزام, الطبعة الأولى 2016, مطبعة دار المعارف الرباط.

–  محمد سلام, تحقيق الرهن الرسمي في القانون المغربي, الطبعة الاولى, مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء 2002 الصفحة 24.

الرسائل والاطروحات

–  مصطفى المرضي, الانذار العقاري في التشريع المغربي ”دراسة نظرية وعملية”, اطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص, السنة الجامعية 2013-2014 جامعة محمد الاول كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة, الصفحة 20.

– Aude BERNARD, Sûretés et droits européens. DOCTORAT DE L’UNIVERSITÉ DE TOULOUSE Délivré par l’Université de Toulouse I Capitole École doctorale : Sciences Juridiques et Politiques soutenue le 18 octobre 2016

• Mathilde Dols Magneville, intitulée de la réalisation des sûretés mobilières, thèse de doctorat soutenue, le 4 décembre 2013,à l’université de Toulouse
• أسماء الدومي, تحقيق الضمانات المنقولة وفق القانون 21.18, رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص, تخصص قانون المقاولة, كلية السويسي للعلوم الاقتصادية والاجتماعية السويسي, الموسم الجامعي 2018- 2019

النصوص التشريعية والتنظيمية

– ظهير شريف رقم 1.19.76 صادر في 11 شعبان 1440 (17 أبريل 2019) (بتنفيذ القانون رقم 21.18 المتعلق   بالضمانات المقولة

– ظهير شريف بمثابة قانون رقم 447-74-1 بتاريخ 11 رمضان 1394 بالمصادقة على نص قانون المسطرة المدنية (ج. ر. بتاريخ 13 رمضان 1394 – 30 شتنبر 1974).

–  القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011)  الجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نوفمبر 2011)، ص 5587.

–  ظهير شريف بمثابة قانون رقم 447-74-1 بتاريخ 11 رمضان 1394 بالمصادقة على نص قانون المسطرة المدنية (ج. ر. بتاريخ 13 رمضان 1394 – 30 شتنبر 1974).

– ظهير شريف رقم 1.11.03 صادر في 14 من ربيع الأول 1432 (18 فبراير 2011) بتنفيذ القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك, – الجريدة الرسمية عدد 5932 بتاريخ 3 جمادى الأولى 1432 (7 أبريل 2011)، ص 1072.

التقارير

_ كلمة السيد وزير العدل بمناسبة تقديم مشروع قانون رقم 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة  ، تقرير لجنة المالية والتنمية القتصادية  بمجلس النواب سنة 2019

المواقع الالكترونية

http://adala.justice.gov.ma

– https://www.mahkamaty.com

  –   www.legifrance. Gouv.

الهوامش: 

[1] _ ظهير شريف رقم 1.19.76 صادر في 11 شعبان 1440 (17 أبريل 2019) (بتنفيذ القانون رقم 21.18 المتعلق   المنقولة)

[2] _ كلمة السيد وزير العدل بمناسبة تقديم مشروع قانون رقم 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة  ، تقرير لجنة المالية والتنمية القتصادية  بمجلس النواب سنة 2019 ،ص 14

[3] _ كلمة السيد وزير العدل بمناسبة تقديم مشروع قانون رقم 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة  ، تقرير لجنة المالية والتنمية الاقتصادية  بمجلس النواب سنة 2019 ، ص 23

[4] – Aude BERNARD, Sûretés et droits européens. DOCTORAT DE L’UNIVERSITÉ DE TOULOUSE Délivré par l’Université de Toulouse I Capitole École doctorale : Sciences Juridiques et Politiques soutenue le 18 octobre 2016 Pager 27

[5] – Aude BERNARD, Sûretés et droits européens. 2016 Pager 13

[6] – Aude BERNARD, Sûretés et droits européens  Pager 13 et 14

[7] – وقبل الشروع في التفصيل في هذه المستجدات فان هذه الاجراءات من النظام العام والدليل ما نص عليه الفصل 1227-6 من ق ا ع.

[8] – عبد السلام  احمد فيغو, الوجيز في احكام نظرية الالتزام في قانون الالتزامات والعقود المغربي, الطبعة الثانية سنة 2014 مطبعة المعارف الجديدة  الرباط الصفحة 31.

[9] – محمد سلام, تحقيق الرهن الرسمي في القانون المغربي, الطبعة الاولى, مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء 2002 الصفحة 24.

[10] –  مصطفى المرضي, الانذار العقاري في التشريع المغربي ”دراسة نظرية وعملية”, اطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص, السنة الجامعية 2013-2014 جامعة محمد الاول كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة, الصفحة 20.

[11]– ويجب أن يتضمن هذا الإنذار: 1 – طلبا موجها إلى المدين بتنفيذ التزامه في أجل معقول؛

2 – تصريحا بأنه إذا انقضى هذا الأجل فإن الدائن يكون حرا في أن يتخذ ما يراه مناسبا إزاء المدين.

[12] – القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011)  الجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نوفمبر 2011)، ص 5587.

[13] – ظهير شريف بمثابة قانون رقم 447-74-1 بتاريخ 11 رمضان 1394 بالمصادقة على نص قانون المسطرة المدنية (ج. ر. بتاريخ 13 رمضان 1394 – 30 شتنبر 1974).

[14] -” الفصل 1219 الفقرة الثالتة

يجب أن يقوم الدائن المرتهن بعد انقضاء الأجل المذكور، بتقييد الإنذار الموجه من قبله، في السجل الوطني الإلكتروني للضمانات المنقولة الذي يشعر فورا باقي الدائنين المرتهنين المسجلين.

[15] – قرار المجلس الأعلى عدد 1681 المؤرخ في 2003.06.04 ملف مدني عدد 3060/1/2/2001 .

منشور في الموقع الرسمي الالكتروني  لوزارة العدل والحريات الرابط 

[16] – الفصل 1219 الفقرة الاخيرة. ”ويتعين على الراهن أو الغير الحائز، حسب الحالة، الامتناع عن التصرف في الأشياء المرهونة، أو القيام بأي تدبير من شأنه إنقاص قيمتها، دون موافقة الدائن، وذلك تحت طائلة تحمله المسؤولية عن ذلك” .

[17] – نفس الإحالة.

[18] – أسماء الدومي, مرجع سابق,  الصفحة 79 .

[19] – Mathilde Dols Magneville, intitulée de la réalisation des sûretés mobilières, thèse de doctorat soutenue, le 4 décembre 2013,à l’université de Toulouse 1, page 31 . 32

[20] – امكانية تحقيق الرهن سواء قضائيا او بالتراضي جزئيا كان من بين اهم المستجدات التي جاء بها قانون  21.18 في الفصل 1227,2 بعدما كانت القاعدة عدم جواز تجزئة الرهن كما هو واضح من الفصل 1180 قبل التعديل, ومن جهة اخرى فان القوة القانونية للهرن المحقق جزيا تسري فقط على مبلغ الذي لازال لم يتم استيفاءه بعد ويبقى الرهن بالنسبة اليه ساري المفعول الى حين الاستيفاء الكلي للدين.

[21] – Mathilde Dols Magneville Idem page 293 .

[22] – ظهير شريف رقم 1.11.03 صادر في 14 من ربيع الأول 1432 (18 فبراير 2011) بتنفيذ القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك, – الجريدة الرسمية عدد 5932 بتاريخ 3 جمادى الأولى 1432 (7 أبريل 2011)، ص 1072.

[23] – الفصل 1223 من ق ا ع .

[24] – القرار عدد :322/8  المؤرخ في 04/06/2013 ملف مدني: عدد   3664/1/8/2012 القرار منشور في الموقع الإلكتروني كاملا. الرابط 

[25]–  – الموقع الالكتروني www.legifrance. Gouv. Fr/affich code Article.do. ..Article 2078  cod civil France  3éme p

  ”Toute clause qui autoriserait le créancier a s áppropriere  le gage ou à en disposer sans les Formalités ci-dessus st nulle”

[26] – Article 2348  ‘’ Il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu’à défaut d’exécution de l’obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé.

La valeur du bien est déterminée au jour du transfert par un expert désigné à l’amiable ou judiciairement, à défaut de cotation officielle du bien sur un marché organisé au sens du code monétaire et financier. Toute clause contraire est réputée non écrite.

Lorsque cette valeur excède le montant de la dette garantie, la somme égale à la différence est versée au débiteur ou, s’il existe d’autres créanciers gagistes, est consignée.

[27] – الفصل 1218 قانون ا ع المغربي  ‘الفقرة الاخيرة”

باستثناء الإجرائين المنصوص عليهما في البندين 3 و4 من هذه المادة، يتعين أن يكون تملك الشيء المرهون أو بيعه، مضمنا في عقد الرهن المبرم بين الدائن المرتهن والراهن.

[28] – الفصل 1225  ق ا ع المغربي

إذا تعلق الرهن بعدة أشياء متميزة بعضها عن بعض، أو كان الدين مضمونا بعدة ضمانات منقولة، جاز للدائن المرتهن والراهن أو المدين حسب الحالة، الاتفاق، سواء في عقد الرهن أو في عقد لاحق، على بيع الشيء المرهون طبقا لأحكام الفصلين 1222 و1223 أعلاه، وفق الترتيب الذي يحددانه.

[29] – Mathilde Dols Magneville  Page 293.

[30] –  المشرع الفرنسي نص بطلان الاتفاق على تملك المرهون وفقاً للمادة 2348 في قانون خاص هوتعديل قانون الاستهلاك الصادر بالقانون رقم 737/2010 في 1/7/2010 وذلك في المادة 311 فقرة (23) وفقرة(32)، حيث جاء في هاتين الفقرتين وبصياغة واحدة، اعتبرت فيها هذا الاتفاق باطلاً وكأنه غير مكتوب بموجب المادة 2348 في القانون المدني الفرنسي ….

– : « en cas de défaillance de l’emprunteur, seul les modes de réalisation du gage autorisés par les articles 2346 et 2347 du code civil sont ouvert aux créanciers gagistes, à l’exclusion du pacte commissoires prévu à l’article 2348 qui est réputé non écrit ».

[31]– – Mathilde Dols Magneville  idem page 366 . pour ‘approfondir dans le sujet,voir la référence suivante : la page 367 . 368 . 369 . 370. 371

[32]لقرار عدد 366 الصادر بتاريخ 19 يونيو  2014 عن محكمة النقض, في الملف التجاري عدد 520/3/1/2014

يحق للمدين ايقاف تنفيذ التزاماته بناء على امر يصدره رئيس المحكمة المختصة والاستفادة من المهلة القضائية المنصوص عليها في المادة 149 من القانون رقم 31.08 المتعلق بحماية المستهلك, مع عدم ترتيب اي فائدة اثناء سريان المهلة القضائية في حالة حرمانه من اجره بسبب فصله عن العمل. او حالة اجتماعية غير متوقعة. ويجوز علاوة على ذلك ان يحدد في الامر الصادر عنه كيفيات اداء المبالغ المستحقة عند انتهاء اجل وقف التنفيذ.وان عبارة “يجوز القاضي” الواردة في الفقرة الثانية من الفصل المذكور تعود على رئيس المحكمة باعتباره هو من يصدر الاوامر وليست محكمة الموضوع.

[33]– انظر الى الفقرات الاخيرة لكل من الفصول 1223 و 1224  تتكرر هذه الصيغة ” عندما يفوق مبلغ رسو المزاد قيمة الدين المضمون، يؤدى للراهن مبلغ يساوي الفرق، مع مراعاة أحكام الفصل 1227 أدناه” .

[34] – انظر الى الفقرات الاخيرة لكل من الفصول 1221 و 1222  تتكرر هذه الصيغة ” وعندما تفوق القيمة المحددة مبلغ الدين المضمون، يؤدى للراهن مبلغ يساوي الفرق بينهما، مع مراعاة أحكام الفصل 1-1227 أدناه”

[35] – الفصل 1227_1 من قانون ا ع المغربي