ع.الدين بنستي : مستقبل عقد الشركة في ظ.ل.ع على ضوء المتغيرات الجديدة لقانون التجمعات التجارية

د. عز الدين بنستي : أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق-عين الشق-

تقديم : 

تعتبر الشركة عقدا من العقود المسماة التي خصص لها المشرع كل الفصول من 982 إلى 1091 من الكتاب الثاني من ظهير الالتزامات والعقود ل 12 غشت 1913.

ويعرف الفصل 982 من الظهير أعلاه الشركة كالتالي:

“الشركة عقد بمقتضاه يضع شخصان أو أكثر أموالهم أو عملهم أو هما معا لتكون مشتركة بينهم بقصد تحقيق الربح الذي قد ينشأ عنها”.

فحسب الفصل 982 تعتبر الشركة عقدا بالدرجة الأولى تنطبق عليها أركان العقد عموما وهي كالتالي:

• أهلية الالتزام
• تعبير صريح عن الارادة يقع على العناصر الأساسية للالتزام
• شيء محقق يصلح لأن يكون محلا للالتزام
• سبب مشروع للالتزام^[1]

وإلى جانب الأركان العامة للعقد، يلزم توفير أركان موضوعية خاصة، ويتمثل في الأركان الأربعة الأساسية التالية:

• ركن التعدد
• ركن تقديم الحصة
• ركن نية تحقيق الأرباح والالتزام بتحمل الخسائر
• ركن نية المشاركة.

حيث أنه بمجرد توافر الأركان الموضوعية العامة والخاصة بعقد الشركة والواردة في نص الفصل 982 من ظهير الالتزامات والعقود، فإنه ينبثق عن ذلك ميلاد شخص معنوي مستقل عن أشخاص الشركاء.

وقد كانت الفكرة أو الطابع المهيمن على الشركة بوجه عام هو الطابع التعاقدي، هذا الطابع الذي راج طيلة القرن التاسع عشر ومطلع القرن العشرين، تطبيقا لمبدأ سلطان الإرادة وللقاعدة الفقهية الراسخة: “العقد شريعة المتعاقدين” والتي اعتمدها المشرع المغربي في ظهير الالتزامات والعقود.

إلا أن هذه الفكرة التعاقدية رغم أنها إلى تشكل الأرضية أو المنطلق حتى وقتنا الراهن، فقد بدأ الفقه الحديث يتحول عنها إلى الفكرة النظامية، أي إلى اعتبار الشركة نظاما أكثر منها بعقد، وذلك على إثر التدخل التشريعي المتزايد لتنظيم الشركات –وعلى الأخص شركات المساهمة والشركات ذات المسؤولية المحدودة- والتقليص من دور الإرادة في إنشائها، وأيضا على اعتبار أن الشركة أصبحت بمثابة الشكل القانوني الذي يؤطر المقاولة الاقتصادية العصرية، مما يدفع بالمشرع إلى التفكير في تعديل عقد الشركة بما يكفل ملائمته مع المستجدات الراهنة، ومما يطرح معه بالحاح أيضا مستقبل عقد الشركة امام هذا المتغيرات بعد مرور مائة سنة على هذا العقد.

وهذا ما سنحاول التطرق إليه والإجابة عنه من خلال النقطتين التاليتين:

• أولا: استقرار المفهوم التعاقدي على مستوى ما قبل اكتساب الشركة للشخصية المعنوية بالقيد في السجل التجاري.
• ثانيا: إعادة النظر في المفهوم التعاقدي في المرحلة ما بعد اكتساب الشركة للشخصية المعنوية بالقيد بالسجل التجاري.

أولا : استقرار المفهوم التعاقدي على مستوى ما قبل اكتساب الشركة للشخصية المعنوية بالقيد في السجل التجاري.

لقد كانت العلاقات بين الشركاء ومازالت تخضع للمبادئ العامة للقانون المطبقة على الالتزامات والعقود.

ويجد هذا المبدأ و هذه الإحالة القانونية السند القانوني في المادة 8 من القانون 95.17 المتعلق بشركات المساهمة. والمادة الأولى من القانون رقم 5-96 يتعلق بشركة التضامن وشركة التوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية المحدودة وشركة المحاصة والتي تنص على فقرتها الأولى عل ما يلي:

“تخضع شركة التضامن وشركة التوصية البسيطة وشركة التوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية المحدودة وشركة المحاصة لهذا القانون وللأحكام غير المخالفة له الواردة في الظهير الشريف الصادر في 09 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) المتعلق بقانون الالتزامات والعقود”

فظهير الالتزامات والعقود وحسب المادتين أعلاه وحسب المادة الثانية من قانون 15.95 يتعلق بمدونة التجارة كان وما زال يعتبر مصدرا رسميا من مصادر القانون التجاري عموما وقانون الشركات على وجه الخصوص، يأتي في المرتبة الرابعة بعد التشريع التجاري والأعراف والعادات التجارية.

وهذا يؤكد أن القانون المدني ما زال يعتبر بمثابة الشريعة العامة لقانون الشركات رغم وفرتها^[2]، ورغم إعادة النظر في قوانين الشركات الموروثة عن عهد الحماية^[3].

فرغم التعديلات الجديدة لقوانين الشركات، ورغم تعليق ميلاد الشخصية المعنوية للشركات التجارية على القيد في السجل التجاري، فمازالت أركان عقد الشركة تجد مرجعها القانوني قبل استكمال إجراءات الشهر القانوني بالقيد في السجل التجاري في المبادئ العامة لظهير الالتزامات والعقود.

ويتجلى هذا الثبات في المبادئ القانونية وهذا الاستقرار القانوني فيما يلي:

1. إن الشركة وحسب الفصل 11 من ظهير الالتزامات والعقود، تعتبر عملا من أعمال التصرف التي تحتمل الربح والخسارة التي لا يجوز إبرامها إلا من طرف شخص كامل الأهلية، أي بالغ من العمر ثمانية عشر سنة ميلادية كاملة ومتمتعا بكامل قواه العقلية طبقا للمادة 209 من مدونة الأسرة.
2. إن الشركة طبقا للفصل 982 من ظهير ق.ل.ع تعتبر عقد رضائيا بالدرجة الأولى، يتطلب حصول الرضا من الطرفين المتشاركين وأن تكون هذه الإرادة جدية وخالية من أي عيب من عيوب الرضا.
3. ينبغي أن يكون لكل شركة غرض مشروع، وتبطل بقوة القانون كل شركة غرضها مخالفا للأخلاق الحميدة وللقانون أو النظام العام^[4].

كما تبطل بقوة القانون، بين المسلمين، كل شركة يكون محلها أشياء محرمة بمقتضى الشريعة الإسلامية، وبين جميع الناس، كل شركة يكون محلها أشياء خارجة عن دائرة التعامل.

• فيما يتعلق بآثار الشركة بين الشركاء :

1. القاعدة أن كل شريك مدين للشركاء الآخرين بكل ما وعد بتقديمه للشركة (الفصل 995 من ظ.ل.ع).
2. لا يسوغ للشريك، بدون موافقة شركائه، أن يجري لحسابه او لحساب أحد من الغير، عمليات مماثلة للعمليات التي تقوم بها الشركة، إذا كانت هذه المنافسة من شانها أن تضر بمصالحها (الفصل 1004 من ظ.ل.ع).
3. كل شريك ملزم بان ينفذ التزاماته تجاه الشركة بنفس العناية التي يبذلها في أداء الأعمال الخاصة بنفسه، وكل تفريط في هذه العناية يعتبر خطأ يتحمل مسؤوليته تجاه الآخرين (الفصل 1013 من ظ.ل.ع).
4. يجوز أيضا أن يعهد بالإدارة إلى مدير أو أكثر، ويسوغ أن يختار هؤلاء حتى من غير الشركاء، ولا يصح تعيينهم إلا بالأغلبية التي يتطلبها عقد الشركة لاتخاذ القرارات المتعلقة بها (الفصل 1022 من ظ.ل.ع).
5. للشريك المكلف بالإدارة، بمقتضى عقد شركة، أن يجري، برغم معارضة باقي شركائه، كل اعمال الإدارة، بل أعمال التصرف الداخلة في غرض الشركة بشرط أن يجريها بغير غش ومع مراعاة القيود التي يفرضها العقد الذي يمنحه صلاحياته (الفصل 1023 من ظ.ل.ع)
6. للشركاء غير المتصرفين الحق في أن يطلبوا إخبارهم بكل ما يتعلق بإدارة شؤون الشركة وحالة أموالها. كما يحق لهم الاطلاع على دفاتر الشركة ومستنداتها وأخذ نسخ منها، وكل شرط يقضي بخلاف ذلك يكون عديم الأثر (الفصل 1028 من ظ.ل.ع).

•   فيما يتعلق بآثار الشركة بالنسبة للغير:

1. يلتزم الشركاء تجاه الدائنين بنسبة حصة كل واحد منهم في رأسمال ما لم يشترط العقد التضامن (الفصل 1042 من ظ.ل.ع)
2. يسأل وحده عن الالتزامات التي يعقدها متجاوزا بها صلاحياته أو الغرض الذي قامت من اجل الشركة ( الفصل 1044 من ظ.ل.ع).
3. تلتزم الشركة دائما تجاه الغير بنتيجة ما يجريه أحد الشركاء من عمل متجاوزا بها صلاحياته في حدود النفع الذي يعود عليها من هذا العمل (الفصل 1045 من ظ.ل.ع).

• فيما يتعلق بحل الشركة و إخراج الشركاء منها:

1. تكريس الحل الرضائي يإرادة الشركاء أو الحل القضائي بحكم المحكمة في الأحوال المنصوص عليها في القانون.
2. يسوغ لكل شريك أن يطلب حل الشركة، ولو قبل انقضاء المدة المقررة لها، إذا وجدت لذلك أسباب معتبرة كالخلافات الخطيرة بين الشركاء والإخلال الواقع من واحد أو أكثر منهم بالالتزامات الناشئة من العقد، واستحالة قيامهم بأداء هذه الالتزامات. ولا يصح للشركاء ان يتنازلوا مقدما عن حقهم في طلب حل الشركة في الحالات المذكورة في هذا الفصل (الفصل 1056 من ظ.ل.ع)^[5].

• فيما يتعلق بالتصفية الودية:

لقد خصص ظهير الالتزامات والعقود كل الفصول من 1065 إلى 1082 ضمن القواعد العامة للتصفية التي ما زالت تحكم الشركات عموما إلى جانب القواعد الخاصة المستحدثة ^[6] .

• فيما يتعلق بالقسمة :

لقد خصص ظهير الالتزامات والعقود كل الفصول من 1083 إلى 1092 للقسمة. سواء فيما يتعلق بالمبادئ العامة للقسمة أو فيما يتعلق بالمبادئ الخاصة سواء أكانت قسمة اتفاقية أم قانونية أم قضائية.

ثانيا : إعادة النظر في المفهوم التعاقدي في المرحلة ما بعد اكتساب الشركة للشخصية المعنوية بالقيد في السجل التجاري.

لقد حظي قانون التجمعات التجارية عموما وقانون الشركات على وجه الخصوص بعناية تشريعية فائقة من قبل المشرع المغربي. جعلت هذه النصوص القانونية، وإن لم ترق إلى درجة المدونة الجامعة والشاملة، تتعدى 800 فصلا أو مادة في مجالات شتى، وارتقت بالتشريع المغربي في هذا المجال إلى مصاف التشريعات الأوروبية المتطورة، حيث ابتعدت به من المفهوم التعاقدي إلى المفهوم النظامي، بفعل التدخل التشريعي المتزايد بنصوص قانونية آمرة لا يجوز الاتفاق على مخالفتها، الهدف من ورائها تكريس مفهوم النظام العام الاقتصادي، وجعل الشركة ليس كعقد، بل كشكل قانوني يؤطر المقاولة العصرية.

وعلى هذا الأساس، جاءت المادة 7 من القانون 17.95 يتعلق بشركات المساهمة والمادة 2 من القانون 5-96 لتنص على تمتيع هذه الشركات باعتبارها شركات تجارية بحسب شكلها وكيفما كان غرضها بالشخصية المعنوية ابتداء من تاريخ تقييدها في السجل التجاري. مما يطرح معه بالحاح كبير مصير عقد السركة في ظهير الالتزامات والعقود، فالشركة لم تعد مجرد عقد ينظم العلاقة فيما بين الشركاء وفي إطار علاقاتهم مع الأغيار، بل أصبحت شخصا معنويا قائما بذاته، وبعبارة أخرى شخصا معنويا مستقلا عن شخصية الشركة، يكتسب هذه الاستقلالية ابتداء من تاريخ تسجيله في السجل التجاري وهي آخر مرحلة من مراحل الإشهار القانوني.

فأين يتجلى إذن مكامن قصور عقد الشركة عن أن يحتوي كل هذه المتغيرات التي أصبحت واضحة للعيان؟

1. إن تكريس المفهوم النظامي للشركة، جعل المشرع المغربي يكرس وحيادا عن الفصل 982 من ظ.ل.ع، في المادة 44 من القانون 5-96 المتعلق بالشركة ذات المسؤولية المحدودة ما يصطلح على تسميته بالشركة ذات المسؤولية المحدودة ذات الشريك الوحيد. حيث أصبح بإمكان الشخص أن يحدث شركة بالمعنى القانوني للكلمة يكون فيها شريك نفسه دون ان يطالها البطلان نتيجة تخلف ركن التعدد أحد الأركان الموضوعية الخاصة بعقد الشركة^[7] .
2. لقد ظل مفهوم الربح الذي كرسه الفصل 982 من ظ.ل.ع بالمنظور الذي استقرت عنده محكمة النقض الفرنسية بمناسبة قضية صندوق مانيكو caisse manigod: هو الذي يهيمن على عقد الشركة والذي يميز هذه الأخيرة عن باقي التجمعات غير التجارية الأخرى^[8]

وقد مكن هذا المفهوم للربح، باعتباره كسبا ايجابيا ينضاف إلى ثروة الشركاء من منع العديد من الفئات من المهن من الممارسة الجماعية في إطار شركة كالمحامين والموثقين بسبب التنافي.

إلا أن انتشار الشركات التي لا تهدف إلى الربح، وموقف المحاكم اللين من الشروط التي تمنح بعض الشركاء جزءا أكبر من الربح أو تعفيه من كل خسارة، دفعت بالتشريع الفرنسي إلى تغيير المفهوم التقليدي للربح وذلك بواسطة الفصل 1832 من القانون المدني الصادر بمقتضى تعديل 4 يناير 1978 والذي يتطرق إلى تعريف الشركة، ويدرج النفع الاقتصادي إلى جانب مفهوم الربح ويجعلهما سواء.^[9]

والملاحظ أن المشرع المغربي لم يحذ حذو نظيره الفرنسي، وذلك بإدراج النفع الاقتصادي إلى جانب الربح، رغم ان المشرع المغربي قد اعترف بالمجموعة ذات النفع الاقتصادي بمقتضى القانون 13-97 وذلك في المواد من 1 إلى 71.^[10]

إضافة إلى أنه أجاز المشاركة بالنسبة للموثقين بأن مكنهم من إبرام عقد مشاركة في الوسائل اللازمة لممارسة مهنتهم وإدارة وتسيير المكتب في إطار ما يصطلح على تسميته فقها بالشركات المدنية ذات الغاية باعتبارها شركات وسيلة وذلك في المواد من 59 إلى 64 من القانون 32-09 يتعلق يتنظيم التوثيق^[11]، وكذلك الشأن بالنسبة للقانون 29-08 المتعلق بتنظيم الشركات المدنية المهنية للمحاماة باعتبارها شركة ممارسة تتمتع بالشخصية المعنوية ابتداء من تاريخ إيداع عقدها التأسيسي لدى مكتب هيأة المحامين وموافقة السيد النقيب على تمتيعها بالشخصية المعنوية^[12].

3. إذا كانت الحصة كركن من الأركان الموضوعية الخاصة التي لا تقوم للشركة قائمة بدونها تحت طائلة بطلان عقد الشركة، سواء تعلق الأمر بالحصة النقدية أو الحصة العينية أو الحصة الصناعية أو العمل. فإن القوانين الجديدة المتعلقة بإصلاح قانون الشركات والتجمعات التجارية، قد أجازت تكوين الشركات حتى بدون رأس المال.

نذكر من ذلك ما يلي:

1. تنص المادة الثالثة من القانون 13-97 المتعلق بالمجموعة ذات النفع الاقتصادي على ما يلي: “يجوز تكوين المجموهة ذات النفع الاقتصادي بدون رأسمال”.
2. تنص المادة 46 من القانون 24-10 والتي نسخت أحكام المادة 46 من القانون 5-96 المتعلق بالشركة ذات المسؤولية المحدودة “يجوز تحديد رأسمال الشركة ذات المسؤولية المحدودة بحرية من طرف الشركاء في النظام الاساسي، ويقسم الرأسمال إلى أنصبة متساوية”.

حيث نستخلص من النص أعلاه، أنه أصبح من الجائز تأسيس شركة ذات مسؤولية محدودة بمطلق الحرية وبدون تحديد، بل حتى بدرهم واحد رمزي.

3. إذا كانت القاعدة أن تخلف احد أركان أو قواعد عقد الشركة، يترتب عنه إما بطلان أو إبطال حسب الأحوال، وأن البطلان يتعدد بتعدد حالاته وفق المنظور التعاقدي للشركة. فإن البطلان وفق المنظور النظامي للشركة هو واحد، وأن القاعدة الراسخة في المادة 337 من القانون 17-95 المتعلق بشركات المساهمة، ألا بطلان بدون نص صريح في القانون أعلاه.

حيث أصبح البطلان بالنسبة للشركات داء أكثر منه دواء. وان المشرع استعمل جميع الوسائل القانونية لتدارك و تسوية وتصحيح حالات البطلان.

4. إن قانون الشركات لم يعد مصطلحا قابلا لاستيعاب مجمل التجمعات التجارية التي أصبحت تفرض نفسها بالحاح. حيث دخلت حظيرة التجمعات التجارية المجموعة ذات النفع الاقتصادي.

كما أن الإصلاح الذي عرفه السوق المالي، أظهر لنا ما يصطلح على تسميته بصناديق التوظيف المشتركة والتي تعتبر هيئات توظيف جماعي للقيم المنقولة مجردة من الشخصية المعنوية، وتتجلى صورها فيما يلي:

– صناديق التوظيف الجماعي للقيم المنقولة المنظمة بمقتضى الظهير بمثابة قانون 1-93-213.

– صناديق توظيف الأموال بالمجازفة الخاضعة للقانون 33-06، المتمم بالقانون رقم 12-119.

هذا القانون الأخير الذي نص في مادته الرابع على أنه يعتبر صندوق التسنيد ملكية مشتركة لا تتمتع بشخصية اعتبارية. غير أنه يمكن لصندوق التسنيد ان يتمتع بالشخصة الاعتبارية تخضع للقانون الخاص بقرار من مؤسسة التدبير، مع مراعاة قيد صندوق صندوق التسنيد في السجل التجاري. ويتخذ هذا القرار عند تأسيس صندوق التسنيد ويعتبر قرارا لا رجعة فيه.

يكتسب صندوق التسنيد الشخصية الاعتبارية ابتداء من تاريخ قيده في السجل التجاري. وترسل مؤسسة التدبير الى مجلس القيم المنقولة نسخة من السجل التجاري المتعلق بصندوق التسنيد المذكور.

يتضح إذن أن صناديق التسنيد، أصبحت شخصا من أشخاص القانون الخاص مجردا او متمتعا بالشخصية المعنوية. حيث يكتسب هذه الأخيرة وعلى غرار الشركات ابتداء من تاريخ القيد في السجل التجاري، مما يطرح معه بإلحاح مستقبل عقد الشركة ويفرض تغيير مصطلح الشركات التجارية لفائدة التجمعات التجارية.

الهوامش :

1 . تجدر الإشارة إلى أن كل هذه الأركان تم النصيص عليها في الفصل 2 من ظهير الالتزامات والعقود.

2. تجدر الإشارة إلى أن التشريع المغربي يتوفر حاليا على ترسانة قانونية تشريعية في قانون الشركات تفوق 800 مادة في مجالات شتى و بمقتضى تعديلات متلاحقة.

3. و يتعلق الأمر بالقوانين التالية:

– الفصول من 29 إلى 54 من ظهير 12 غشت 1913 بمثابة القانون التجاري القديم الملغى.

– القانون الفرنسي ل 24 يوليوز 1867 كما هو معمول به سابقا في المغرب بمقتضى ظهير 11 غشت 1922 كما وقع تعديله وتتميمه لاحقا.

– القانون الفرنسي ل 7 مارس 1925 كما هو معمول به في المغرب سابقا بمقتضى ظهير فاتح شتنبر كما وقع تعديله وتتميمه يتعلق بالشركة ذات المسؤولية المحدودة.

4. تجدر الإشارة إلى ان الفصل 986 من ظهير الإلتزامات والعقود والذي ينص على هذ الحالة من حالات بطلان عقد الشركة لعدم مشروعية محل عقد الشركة قد تمت الإحالة إليه بمقتضى المادة 337 و 341 من القانون 17.95 المتعلق بشركات المساهمة.

5. يعتبر هذا الفصل من الفصول التي يكثر الارتكاز عليها في الواقع العملي عند حصول خلافات خطيرة بين الشركاء يستحيل معها الاستمرار في نشاط الشركة فيما بينهم.

6. انظر على سبيل المثال المواد من 361 إلى 372 من القانون 17-95 يتعلق بشركات المساهمة.

7. تثبت الإحصائيات الرسمية الصادرة عن المكتب المغربي للملكية الصناعية والتجارية أن هذه الشركة المشتقة عن الشركة ذات المسؤولية المحدودة، أصبحت تحتل المرتبة الثانية من حيث الإقبال بعد الشركة ذات المسؤولية المحدودة ذات الطابع الثنائي.

8. Cass.ch.reunies.11 mars 1914.s.1914.1.257.n.L.S.s.1919.I.103

9. Article 1832 du code civil Français dispose que : “La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter… »

10. ج.رعدد 4678 بتاريخ 1/4/1999.ص 679

11. ج.ر عدد 5680 بتاريخ 6 نونبر 2008-ص4057-4063.

12. ج.ر عدد 5998 بتاريخ 24 نوفمبر 2011 ص 5611-5626