حق الأفضلية في نظام الملكية المشتركة: دراسة تحليلية و نقدية  لمقتضيات المادة 39 من قانون 106.12

عادل الفيضا باحث في قانون العقار و التوثيق

             يعتبر حق  الملكية العقارية من الحقوق العينية الأصلية الى جانب باقي الحقوق العينية المذكورة على سبيل الحصر في المادة 9 من مدونة الحقوق العينية[1] ، و بالرجوع  لأصل الملكية العقارية و العقارات السكنية على وجه الخصوص ، نجدها كانت فردية يستأثر به شخص واحد[2] ،و بالتالي كان البناء الموجه للسكن بالمغربي في غالبيته يأخذ شكلا افقيا ظاهرا .

 لكن و بعد بروز أزمة السكن مباشرة بعد الحرب العالمية الثانية  ، نتيجة لعدة اسباب أهمها ، النمو الديمغرافي المهول  الذي عرفته المدن الكبرى، و الذي يفسر بنزوح الشباب القروي الى المدن الحضرية بحثا عن عمل بالإضافة  الى  قلة الأراضي الصالحة للبناء السكني ،  كان لا بد من القيام بتدابير قد تخفف من هاته الأزمة .

 فعلى المستوى الواقعي  ،قام المهندس المعماري Ecochard ،  بابتكار التصميم المعماري المغربي تنظيما من شأنه محاربة البناء العشوائي و يستجب لمتطلبات  تحفيز الاقتصاد الوطني، و ذلك من خلال عدة مخططات ترمي في مجملها الى الفصل بين المناطق الصناعية و المالية و التجارية و السكنية [3]  كل ذلك مع العمل على بناء مساكن حديثة بشكل وافر [4]

 اما على المستوى التشريعي ، فقد تم  اصدار ظهير 16 نوفمبر 1946 المنظم للملكية المشتركة للعقارات المقسمة الى شقق[5]، هذا الأخير الذي من خلاله اصبح البناء يأخذ بشكل تدريجي بطيء رسما عموديا حديثا يستجيب شيء ما لمتطلبات تخفيف أزمة السكن ، لكن و  رغم كل  ذلك لم تنتشر الملكية المشتركة على نطاق واسع، إلا بعد اصدار المشرع لقانون رقم  18.00 المنظم للملكية المشتركة للعقارات المبينة[6] كما تم تعديله و تتميه مؤخرا بقانون 106.12 ،حيث سعى المشرع من خلاله الى خلق انسجام، بين الإطار القانون المنظم للملكية المشتركة و واقع الحال .

و عموما فإن قانون الملكية المشتركة خلق ثورة في مجال العقار  و قطاع السكن على وجه التحديد ، حيث اصبح للمالك في إطار نظام الملكية المشتركة ليس فقط حصة واحد ، بل  حصتين ، حصة مشتركة  يستفيد منها هو و باقي الملاك في الملك المشترك ، و حصة مفرزة  خاصة و مستقلة عن الأجزاء الشائعة ، تخوله ممارسة كل حقوق المالك على ملكه من استعمال و استغلال و تصرف   .

غير أن  هذا الحق الأخير ( حق التصرف )  استثناء ، قيده المشرع في إطار الملكية المشتركة عندما اعتراف بحق الأفضلية  سواء في المادة 27 من ظهير 16 نوفمبر 1946 الملغى ، او بموجب قانون18.00 المشار اليه أعلاه في مادته 39  و ايضا  وفق الصيغة الحالية للمادة 39 من القانون 106.12 العدل و المتمم لقانون 18.00 .

و كانت غاية المشرع من إقرار حق الأفضلية، هي الحفاظ على جو الانسجام و توافق و الحاصل ، بين الملاك المشتركين و بالتالي تجنب تملك شخص أجنبي للعقار الخاضعة لنظام الملكية المشتركة ، إذ ان هذا الاخير   قد لا يأخذ بقبول باقي او بعض الملاك المشتركين ، مما قد يخلق منازعات مستقبلية قد ترهق مرفق القضاء  .

و من أجل الإستفاضة قدر الإمكان، سوف نعالج الموضوع من خلال محاولة الإجابة عن الإشكالية التالية :

الى أي حد ساهم اعتراف المشرع المغربي بحق الأفضلية، في  تفادي النزاعات المستقبلية الناتجة عن دخول الأجنبي للعقار المشترك الملكية ؟

عموما فإن حق الافضلية هو حق استثنائي، لم يأخذ حقه من التنظير و الدراسة مقارنة مع باقي الحقوق الأخرى ، و بالتالي هذا شكل لنا دافعا من أجل محاولة سبر أغوار هاته المؤسسة القانونية ، من خلال الكشف عن ماهية حق الأفضلية كمرحلة اولى ( المطلب الاول) ثم ننتقل لمناقشة و تحليل كيفية تنظيم هذا الحق و طرق ممارسته كمرحلة ثانية  ( المطلب الثاني ) .

المطلب الأول : ماهية حق الافضلية

من أجل الإحاطة بماهية حق الأفضلية ،  كان لا بد لنا من تحديد مفهومه،  من خلال إعطاء تعريف دقيق يناسبه و بيان خصائصه، ثم نعمل على تمييزه عن باقي المفاهيم  و المؤسسات المشابهة كمرحلة اولى، و  ننتقل لمناقشة طبيعته القانونية .

الفقرة الأولى : مفهوم حق الأفضلية

جاء في المادة 39 من قانون 18.00 كما هو معدل و متمم بمقتضى قانون 106.12 ما يلي : يمكن للملاك المشتركين في العقارات المكونة من عشرين (20) رسما عقاريا مستقلا كحد اقصى ، ان ينشئوا فيما بينهم بأغلبية ثلاثة أرباع أصوات الملاك المشتركين الحاضرين او من يمثلهم حق الأفضلية في جميع التصرفات الناقلة للملكية بعوض .

لا يجوز ممارسة هذا الحق من قبل الملاك المشتركين بالنسبة للعقار الذي يكون موضوع ائتمان إيجاري أو اي ايجار مشابه بعد تفويته للمكتري المتملك .

كما لا يجوز ممارسة هذا الحق بشأن التفويتات بعوض الحاصلة بين أحد الملاك المشتركين و زوجه او فروعه او أصوله أو اخوته .

من خلال مضمون هاته المادة أعلاه حاول بعض الباحثين إعطاء تعريف لحق الأفضلية الذي من خلاله نستطيع ان نحدد خصائصه ( اولا )  و نميزه عن غيره من المؤسسات المشابهة له (ثانيا)

أولا: تعريف حق الأفضلية و بيان خصائصه

كما هو معلوم فالمشرع عندنا تطرق لحق الأفضلية في المادة 39 من قانون 18.00 المعدل و المتمم بموجب قانون 106.12 ، دون أن يحدد لنا تعريفه او يكشف عن خصائصه و بالتالي ترك هاته المسألة للفقه و الاجتهاد القضائي .

أ – تعريف حق الأفضلية :

عرف  أحد الباحثين حق الأفضلية بأنه ” حق اتحاد الملاك أو أحد الملاكين أو بعضهم في الحلول محل الأجنبي الذي يشتري شقة أو محلا خاضعا لنظام الملكية المشتركة بعد أداء ثمن الشراء و المصاريف .[7]

هذا العريف حسب اعتقادنا  اصبح متجاوزا ، خاصة و أنه حصر التصرف الموجب للممارسة حق الأفضلية فالبيع فقط ، بينما المشرع جعلها شاملة لكل التصرفات الناقلة للملكية بعوض ، بما فيها البيع و المقايضة[8] أبضا لم يتم الإشارة في التعريف  الى القوانين التي من المفروض ان يخضع لها العقار المبيع، كما انه لم يبين  لنطاق حق الأفضلية و الصيغة الحالية للمادة 39 في فقرتها الثانية و الثالثة حددت هذا النطاق بوضوح .

و من خلال كل ما سبق يمكن ان نعرف حق الافضلية بأنه ” حق ذو طبيعة استثنائية ، عند تنظيمه من قبل الملاك المشتركين يمنحهم الأولوية في الحلول محل المشتري الأجنبي او الشخص الذي تمت المعاوضة معه ، طبيعيا كان او اعتباريا  و الذي فوت له  العقار الخاضع لنظام الملكية المشتركة و نظام التحفيظ العقاري من ضمن 20 عقار كحد اقصى، دون ان يكون مكتريا له قبل البيع او المعاوضة أو ان يكون من أحد ازواج المالك المتصرف او فروعه او اصوله او اخوته ، و ذلك مقابل أداء الثمن و المصاريف في حالة البيع او قيمة الشيء الذي تمت المقايضة به عند المقايضة” .

ب- خصائص حق الأفضلية :

من خلال استقراء التعريف السابق لحق الأفضلية و كذا ما جاءت به المادة 39 من قانون 106.12 يمكن أن نحدد خصائص حق الأفضلية في التالي :

1. حق الأفضلية هو حق متصل بشخص صاحبه : يعتبر حق الافضلية مجرد رخصة استثنائية تتيح لكل مالك  في الملك المشترك ، حق شراء العقار المباع او الذي تمت المقايضة  به،  لشخص غريب في الملك المشترك ، و عليه فهو حق لصيق بصاحبه ، بمعنى ادق فهاته الرخصة تعطي الاولوية في الشراء بناء على اعتبارات خاصة و شخصية ،و  لا يمكن بأي شكل من الاشكال نقلها عن طريق حوالته الى الغير ، كما انه حق لا يورث لطبيعته الفريدة   .
2.  حق الافضلية حق لا يقبل التجزئة : بما ان الهدف هو دفع مضار الشخص الغريب عن الملاك المشتركين  ، فإنه من غير المقبول منطقا و لا قانونا ، السماح بتجزئة و تبعيض حق الافضلية ، كأن يطالب صاحب حق الافضلية فقط بجزء من العقار المطلوب دون الجزء الآخر ، و هذا القول ينسجم مع مضمون المادة 296 في فقرتها الاخيرة من مدونة الحقوق العينية[9] .

و عموما فمن خلال إبراز هاته الخصائص، يتبين لنا انها لست حكرا فقط على حق الافضلية ،بل هي خصائص تميز ايضا بعض المؤسسات المشابهة ، و هذا المعطى من شأنه أن يشوش على فهم القارئ ، و من أجل ازالت هذا التشويش و الغموض ، سوف نحاول تميز حق الافضلية عن باقي المؤسسات المشابهة بالاعتماد على محددات موضوعية .

ثانيا – تمييز حق الأفضلية عن باقي المؤسسات المشابهة

سوف نحاول في هذا المقام ، أن نميز على الخصوص حق الافضلية عن حق الشفعة الوارد في مدونة الحقوق العينية المغربية ،  ثم ننتقل لنميز حق الافضلية عن حق الضم.

1- تمييز حق الافضلية عن حق الشفعة

إن تمييز حق الافضلية عن حق الشفعة يفرض علينا ضرورة تحديد اوجه التشابه ثم او جه الاختلاف بين الحقين.

فبالنسبة لأوجه التشابه نجد ان ابرزها وحدة الباعث او الهدف من تنصيص المشرع لحق الأفضلية و حق الشفعة ، بحيث ان الغاية دائما هي تجنب الضرر المحتمل من المشتري الحديث للعقار المشترى .

اما بخصوص اوجه الاختلاف فهي كثيرة و متعددة ، و من أجل حصرها سوف نعتمد على معايير مميزة ، اولها من حيث معيار المصدر ، فالشفعة مصدرها الأساسي و الاصلي هو الشريعة الاسلامية بجميع مذاهبها [10] ثم يأتي ق. ل. ع خاصة في الفصول 974، 975 و 976 و كذا  ظهير 2 يونيو 1915 المطبق على العقارات المحفظة سابقا ، من الفصل 25 الى34 و أخيرا مدونة الحقوق العينية ، اما حق الأفضلية، فمصدره الاصلي والتاريخي هو القانون المدني الفرنسي العائد لسنة 1938 و المشرع المغربي عندنا، نظمه في عدة ظهائر سابقة و هو الآن مسطر في المادة 39 من قانون 106.12 العدل و المتمم لقانون 18.00 المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية .

من حيث الأشخاص الذين يمارس ضدهم حق الافضلية ، فاللائحة تنحصر فقط في الاجانب عن العقار المشترك ، و عليه فالشريك الذي اشترى من مالك آخر في الملك المشترك يبقى في مأمن ، عكس حق الشفعة الذي يمارس ضد كل مشتري سواء كان اجنبيا ام شريكا على الشياع .

من حيث معيار الآجال نجد ايضا هناك اختلاف بين الشفعة و الافضلية ، بحيث ان آجال حق الشفعة محدد قانون من خلال مدونة الحقوق العينية ، عكس حق الافضلية الذي ترك المشرع أجال ممارسته تحدد باتفاق الملاك المشتركين .

و اخير فعند تزاحم الشركاء في ممارسة حق الشفعة ، قرر المشرع الفصل بينهم بالاعتماد على ضوابط موجودة في شريعتنا الاسلامية ،عكس حق الافضلية الذي ترك الحل بين يدي الملاك المشتركين عند تنظيمهم لهذا الحق و غالبا ما يتم الفصل بينهم عن طريق إجراء قرعة [11].

2- تمييز حق الافضلية عن حق الضم

حق الضم هو  حق ينشأ عن ما يسمى في الفقه المالكي بيع الصفقة بحيث يقوم الشريك في الملك المشاع ليس فقط ببيع حصته و انما بيع كل الحصص المشتركة ، و ذلك بدون اذن او موافقة باقي الشركاء ، و يترتب على ذلك ان المصفق عليه له الخيار بين امضاء عقد البيع او يضم الحصة المباعة، داخل أجل ثلاثة سنوات من تاريخ العلم[12] ، و حق الضم من الحقوق التي لم ينظمها المشرع عندنا و بالتالي لن نخوض في المقارنة بينه و بين حق الأفضلية[13] .

 الفقرة الثانية  : الطبيعة القانونية لحق الأفضلية

كما هو معلوم فالمشرع المغربي لم يحدد في اي  نص او مقتضى الطبيعة القانونية لحق الأفضلية ،و بالتالي تساءل بعض الباحثين عن ما اذا كان حق الأفضلية ، من الحقوق العينية”le droit réel”ام أنه حق شخصي ” le droit personnel”[14]؟

بطبيعة الحال فإن القول بعينية حق الافضلية ، هو قول مخالف للصواب، خاصة  إذا علمنا ان مدونة الحقوق العينية المغربية، قد حددت الحقوق العينية ،سواء الأصلية او التبعية على سبيل الحصر لا المثال و ذلك في المادتين 9 و 10 [15] حيث لا تعترف المواد السالفة بحق الأفضلية كحق عيني ، و جاء في المادة 11 من نفس المدونة ما يلي”  لا يجوز إنشاء أي حق عيني آخر إلا بقانون .”  و بناء على ما سبق فحق الافضلية ليس حقا عينيا بل هو حق يكسب الحق العيني ، وذلك لأن المصدر المنشئ له هو ارادة الملاك المشتركين و ليس القانون .

اما بخصوص اعتبار حق الأولوية( الأفضلية ) حق شخصيا فهو ايضا رأي محل نظر ، خاصة و ان الحق الشخصي هو حق نسبي لا يتعدى طرفيه، بمعنى ان الحقوق الشخصي لا يجوز الاحتجاج بها الا في مواجهة أطراف العلاقة القانونية او الرابطة العقدية ، بينما حق الافضلية يمارس ضد الأجنبي الذي اشترى العقار الخاضع لنظام الملكية المشتركة من أحد الملاك المشتركين .

مما يجعلنا نقول  كذلك بأن حق الافضلية، هو استثناء يرد على المعيار الذي يقسم الحقوق  إلى حقوق عينية و حقوق شخصية اذا هو حق فريد و يتمتع بمميزات خاصة  .

 المطلب الثاني : تنظيم و ممارسة حق الافضلية

و حتى لا تبقى معالجتنا لحق الأفضلية حبيسة التنظير فقط ، ارتأينا ان نخصص الحديث في هذا المطلب عن كيفية تنظيم حق الافضلية و طريقة ممارسته و ذلك حتى نقترب من الواقع العملي .

الفقرة الأولى : تنظيم حق الافضلية

ترك المشرع مسألة تنظيم حق الأفضلية الى الملاك المشتركين و هذه الصلاحية قد تولد لنا فرضيتين كالتالي :

اولا : تنظيم حق الافضلية بكيفية صحيحة

كما سبق الإشارة إليه في السابق ،فالمشرع المغربي ترك تنظيم حق الأفضلية للملاك المشتركين ، و ذلك متى احترمت جملة من الضوابط ، و هاته الضوابط أساسا هي  الا يتجاوز عدد الرسوم المستقلة  عشرين 20 رسما[16] كحد اقصى ، ثم يتفق ثلاثة ارباع اصوات الملاك المشتركين الحاضرين او ممثلهم ، ايضا لا يجب ممارسة حق الافضلية اذا كان العقار موضوع ائتمان ايجاري او ايجار مشابه بعد تفويته إلى المكتري ، كما لا يجوز ممارسة حق الافضلية ضد زوجة البائع او فروعه او اصوله او اخوته الدين اشتروا العقار.

و حتى نقترب من الواقع العملي ، نطرح مقترح احد الباحثين لتنظيم حق الأفضلية في اطار نظام الملكية المشتركة  و هو كالتالي :

 المادة الأولى : لكل مالك في الملك المشترك حق الافضلية في العقار المتصرف فيه ،اذا كان  هذا التصرف بيع او مقايضة  .

المادة الثانية : عند تزاحم من لهم حق الافضلية يفصل بينهم بالإعتماد على الضوابط الأتية  :

• يقدم الجار الملاصق للجزء المفرز من جهتين.
• يقدم صاحب العقار المرتفق به (أي صاحب الطابق السفل).
• العقار الذي له ارتفاق على العقار المبيع (الطابق العلوي)- إذا اتفقت الحالات المذكورة وتساوى الجميع تجرى القرعة بين الراغبين في ممارسة حق الأفضلية أمام موظف عمومي.

المادة الثالثة : حق الأفضلية يعتبر عديم الأثر إذا كان التصرف،

• بين الأصول والفروع مهما علوا أو سفلوا.
• بين الأزواج
• بين الإخوان والأخوات سواء كانوا أشقاء أم غير أشقاء.
• بين الأعمام والأخوال والعمات والخالات الأشقاء والشقيقات.

المادة الرابعة : يجب على كل مالك مشترك يريد التصرف في جزئه المفرز أن يبلغ وكيل الاتحاد برسم التفويت برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل.

المادة الخامسة : إذا أخل البائع بواجب التبليغ تفرض عليه ذعيرة مالية بنسبة 0,5 في المائة عن مجموع مبلغ الثمن أو قيمة التصرف، مبلغ الغرامة يودع في صندوق الاتحاد.

المادة السادسة : بمجرد تبليغ وكيل الاتحاد يكون ملزما بإشعار جميع الملاك المشتركين برسائل مضمونة مع الإشعار بالتوصل داخل 10 أيام.

المادة السابعة : على الطرف الراغب في ممارسة حق الأفضلية إبلاغ وكيل الاتحاد برغبته متقيدا بالشروط التالية :

• أن يتم هذا الإبلاغ داخل أجل 10 أيام يبتدئ من تاريخ توصله بإشعار من الوكيل.
• أن يودع ثلثي قيمة التصرف في صندوق المحكمة الابتدائية.
• إذا لم يكن تم الإبلاغ وتم انعقاد العقد وجب أن يودع مبلغ الثمن كاملا مضافا إليه الصوائر القانونية والتحسينات المحدثة من المشتري الجديد او قيمة الشيء الذي تمت المقايضة به .

المادة الثامنة : يسقط حق الأفضلية في جميع الأحوال بمضي ستين يوما 60[17]  من تاريخ  تبليغ الملاك بهذا التصرف  .

ثانيا : تنظيم حق الأفضلية  وفق كيفية غير صحيحة

ترك المشرع الحرية لاتحاد الملاك في ضبط و تنظيم حق الأولوية عند وضع نظام الملكية المشتركة ، غير انه  بعد الإطلاع على بعض الأنظمة ، يمكن القول، أن معظمها ، وضعت وفق نموذج واحد يتم فيه إعادة النقل الحرفي للعبارات المستعملة في المادة 39 من قانون 18.00 و فق صيغتها القديمة ، و من تم لا تحدد آجال ممارسة حق الأولوية و لا يتم تحديد نطاق ممارسة هذا الحق … و في بعض الأحيان نظرا لعدم وجود مرجعية قانونية للملاك المشتركين يضعون مقتضيات تخالف الضوابط المحددة في المادة 39 من قانون  106.12 مما يجعل ممارسة هذا الحق باطلة و لا أساس لها، و بهذا الخصوص كان هناك قرار صادر عن محكمة الاستئناف بالرباط  جاء فيه ما يلي : و حيث طبقا لمقتضيات المادة 39 من ظهير 3 اكتوبر2002 يمكن للملاك بأغلبية ثلاثة أرباع اصوات الملاكين المشتركين الحاضرين أو الممثلين أن ينشئوا حق الأفضلية فيما بينهم في جميع التصرفات الناقلة للملكية بعوض و التنصيص على كيفية ممارسة هذا الحق و آجاله في نظام الملكية المشتركة ، و طبقا لمقتضيات المادة 11 يجب ان يودع و يقيد نظام الملكية المشتركة الخاص بالعقارات المحفظة بمرفقاته و سائر التعديلات التي قد تلحقه و فقا للقانون بالمحافظة العقارية التي يقع بدائرتها العقار المعني و يضاف لزوما الى عقد الشراء نظير من نظام الملكية المشتركة و الوثائق المرفقة به ، و يشار في عقد الشراء ان المشتري قد اطلع على مقتضيات نظام الملكية المشتركة و الوثائق المرفقة به .

و حيث إن المحكمة و بعد اطلاعها على عقد الشراء و الشواهد العقارية المدلى بها يتبين لها ان الشقة المبيعة لا تخضع لمقتضيات القانون رقم 18.00 المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية و بالتالي لا مجال لتطبيق حق الافضلية لعدم التنصيص عليه بالرسم العقاري المبيع طبقا للشكليات المسطرية الواجبة التطبيق و المشار إليها بالمواد أعلاه.[18]

 الفقرة الثانية : ممارسة حق الأفضلية

لممارسة حق الافضلية ، هناك جملة من الإجراءات المتسلسلة ، هاته الإجراءات احيانا قد نمارس فقط بعضها ، خاصة عند استرداد صاحب حق الافضلية للعقار المبيع بمجرد ابداء رغبته في ممارسة حق الافضلية مقابل اداء الثمن و مصروفات العقد الظاهرة بطبيعة الحال، لكن غالبا ما يتم سلوك باقي الاجراءات و نقصد هنا مسطرتي العرض العيني و الايداع القانوني .

و من أجل الإحاطة بمختلف الإجراءات التي تتبع في سبيل ممارسة حق الافضلية ، سوف نركز أولا في هاته الفقرة على التعبير عن الرغبة في ممارسة حق الافضلية كإجراء اولي ، ثم ننتقل مباشرة لنكشف عن الإجرائيين المتتاليين ، إي العرض العيني و الإيداع القانوني للمبالغ .

أولا: التعبير عن الرغبة في ممارسة حق الأفضلية

التعبير عن رغبة أحد الملاك أو بعضهم في ممارسة حق الافضلية في مواجهة المشتري الأجنبي ، هو من الشروط الضرورية لممارسة حق الأفضلية و المنطلق الأساسي لباقي الإجراءات المسطرية الأخرى ، بحيث لا يمكن مباشرة باقي الإجراءات بدون إبداء الرغبة في ممارسة حق الأفضلية و شراء الحصة المباعة، مقابل أداء الثمن و مصروفات العقد ، و هنا وجب الاشارة الى ان التعبير عن الرغبة لا يمكن ان يكون فقط بطريقة شفهية، بل لا بد و  و ان يتم بطريقة ترتب آثارا قانونية كالإعلام بواسطة رسالة مضمونة الوصول مع إشعار بالتوصل ، أو عن طريق المفوض القضائي مادام انه ليس هناك ما يمنع ، و للمعلومة فإن التاريخ الذي يمارس فيه هذا الإجراء ، يعتبر محددا أساسا تعتمده المحكمة من أجل التأكد من كون ممارسة حق الأفضلية قد تمت داخل الآجال القانونية ، و بالمقابل فالإعلام الأخير لا يوقف الآجال إذا كان هناك آجال محددة في النظام الأساسي للممارسة حق الأفضلية داخلها.

ثانيا : مسطرة العرض العيني و الإيداع القانوني عند ممارسة حق الأفضلية

كما هو معلوم فإن اللجوء الى مسطرتي العرض العيني و الايداع القانوني ، لا يتم إلا إذا لم يحصل التراضي بين الطرفين عند ممارسة الإجراء الأول ، عندئذ يتقدم صاحب حق الأفضلية بمقال لرئيس المحكة بصفته قاضي الأوامر المبنية على طلب في إطار الفصل 148 من قانون المسطرة المدنية ، إذ يطلب بموجبه سلوك مسطرة العرض العيني للمبالغ  و نقصد هنا تحديدا الثمن و مصروفات العقد الظاهرة  ، فيصدر الرئيس أمره بهذا العرض ، و بموجبه  ينتقل أحد اعوان كتابة الضبط الى موطن المشتري او محل إقامته ، و يعرض عليه الثمن و المصاريف، فإذا قبلها المشتري ، يحرر محضر بقبول المبالغ و تحل القضية   و اذا لم تأخذ بقبوله يحرر محضر يشهد بواقعة الرفض ، و يعود صاحب حق الأفضلية الى رئيس المحكمة و بيده محضر الرفض المحرر من قبل أحد اعوان كتابة الضبط و يطلب منه سلوك مسطرة الإيداع القانوني للمبالغ بصندوق ضمان الودائع بالمحكمة و التي من المفترض سحبها لا حقا من قبل المشتري الأجنبي ، و في هذا الصدد كان هناك قرار للمجلس الأعلى [19]جاء في حيثياته ما يلي ” سحب المشفوع منه مبلغ الشفعة المعروضة عليه يعتبر قبولا منه ” [20]  .

خاتمة :

     تأسيسا على ما سبق فحق الأفضلية هو حق استثنائي، إعترف به المشرع عندنا لأول مرة  في فترة زمنية معينة كانت تعرف انسجام  و توافق تاما بين الملاك المشتركين   ، و بالتالي كان الهدف دائما ، هو تجنب المضار  المفترضة  من دخول الأجنبي للعقار الخاضع لنظام الملكية المشتركة  و ما يمكن ان ينتج عن ذلك من نزاعات مستقبلية  قد تثقل مرفق القضاء ، لكن  هذه الافتراض يظل مبالغا فيه ،اذا من  الواضح  اليوم  ان اغلب القضايا المرفوعة امام المحاكم في الملفات العقارية ، السبب فيها هو ممارسة حق الافضلية و حق الشفعة على و جه الخصوص ، و بالتالي اصبحت ممارسة هاته الحقوق هي من تجلب المنازعات المستقبلية ، ايضا حق الافضلية من جهة ،يهدد و يمس بشكل مباشر  مبدأ استقرار المعاملات العقارية[21] ،  و من جهة ثانية ممارسة حق الافضلية  من شأنها تقييد حق التصرف في الملكية بالنسبة للمالك و تخالف ارادته التي تنصرف الى بيع العقار الى شخص من غير الملاك المشتركين .

و كل هاته الأسباب أعلاه تجعلنا نقترح إلغاء حق الافضلية ، و نفترض أن ارادة المشرع سوف تتفق مع مضمون هذا الإقتراح ، خاصة و أن ظهير 1946 المنظم للملكية المشتركة للعقارات المقسمة الى شقق الملغى كان ينظم حق الأفضلية دون ان يترك لإرادة الملاك مكنة لتنظيمه  و هذا يعني تمسك المشرع بهذا الحق ، لكن في ظل قانون 18.00 المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية ، المشرع  اعطى امكانية للملاك المشتركين من أجل إنشائه ، و أخير قانون 106.12 العدل و المتمم لقانون 18.00 ضيق من نطاق ممارسة حق الأفضلية و نص على وجوب احترام شروط و ضوابط معينة ، مما يجعلنا نقول بأن المشرع المغربي ، يسير بشكل تدريجي نحول إلغاء حق الأفضلية .

لائحة المراجع

القوانين

ظهير شريف رقم 1.02.293 صادر في 52 من رجب 3241 ( 3 اكتوبر 2002 ) بتنفيذ القانون رقم 00.18 المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية .

القانون رقم 106.12 الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم 1.16.49 بتاريخ 19 من رجب 1437 ( 27 ابريل 2016 ) الجريدة الرسمية عدد 6465 من 9 شعبان 1437 ( 16 ماي 2016)

القانون رقم 39.08 المتعلق بمدون الحقوق العينية الصادرة بتنفيذ الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 ( 22 نوفمبر 2011)

فانون 11.58 الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم 1.11.170 بتاريخ 27 من ذي القعدة 1432 ( 25 اكتوبر 2011 ) الجريدة الرسمية عدد5989 مكرر بتاريخ 28 ذو القعدة 1432 ( 26 اكتوبر 2011 )

الكتب

عبد الحق صافي ، الوجيز في القانون المدني ، الجزء الاول المصادر الارادية للالتزام ( العقد و الارادة المنفردة) دراسة في قانون الالتزامات و العقود  و في القوانين الأخرى ، مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء . طبعة 1437 ه/.2016.

saad  benzakour ,essai sur la politique urbaine ou Maroc 1912-1975 sur le rôle de l’état ,doctorat de 3cycle , Grenoble ,1976, éd maghrébines , Casablanca.

المحاضرات

 عبد الحق صافي ، سلسلة محاضرات في القانون العقاري ، الكتاب الأول ، التقنيات التقليدية للقانون العقارية ( حق الملكية العقارية ،الضمانات العينية ، التحفيظ العقاري ، سنة 2017/2018.

المجلات العلمية

عبد العزيز توفيق ” حق الافضلية في نظام الملكية المشتركة للشقق مجلة المحاكم المغربية العدد 86 ص 30 ، اورده الماحي عز الدين ، ممارسة حق الأفضلية على ضوء القانون الجديد المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية ، مجلة القصر العدد الثامن.

الأحكام و القرارات الصادرة عن المحاكم

قرار رقم 8، بتاريخ 24 ابريل 2008 ملف عقاري،13/2007/190 ،منشور بمجلة المعيار ،عدد 42.

قرار المجلي الاعلى ( محكمة النقض حاليا ) عدد 2819 ،الصادر بتاريخ 18 شتنبر 2002 ،في الملف المدني، عدد 2001 /4/1/29/85 ،منشور بالمجلة المحاكم المغربية عدد 96 اكتوبر 2002

المواقع الإلكترونية

www.maroclaw.com

WWW.MAROCDROIT.COM

www.droitfonc.com

WWW.Saudi-lawyers.net

الهوامش:

 [1]  القانون رقم 39.08 المتعلق بمدون الحقوق العينية الصادرة بتنفيذ الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 ( 22 نوفمبر2011)

[2]  عبد الحق صافي ، سلسلة محاضرات في القانون العقاري ، الكتاب الأول ، التقنيات التقليدية للقانون العقارية ( حق الملكية العقارية ،الضمانات العينية ، التحفيظ العقاري ، سنة 2017/2018 ص30.

 ايضا داخل المناطق السكنية  تم الفصل بين المناطق المخصصة لسكنى المغاربة و بين المناطق السكنية الموجهة للأوربيين. [3]

[4] saad  benzakour ,essai sur la politique urbaine au Maroc 1912-1975 sur le rôle de l’état ,doctorat de 3cycle , Grenoble ,1976, éd maghrébines , Casablanca , p 41 .

[5]  كما وقع تعديله بمقتضى طهيري 10 يناير 1955 و 7 يوليوز 1956.

ظهير شريف رقم 1.02.293 صادر في 52 من رجب 3241 ( 3 اكتوبر 2002 ) بتنفيذ القانون رقم 00.18 المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية .[6]

[7]  عبد العزيز توفيق ” حق الافضلية في نظام الملكية المشتركة للشقق مجلة المحاكم المغربية العدد 86 ص 30 ، اورده الماحي عز الدين ، ممارسة حق الأفضلية على ضوء القانون الجديد المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية ، مجلة القصر العدد الثامن ص 44.

[8] المقايضة  تعني تبادل الناس للأشياء و الحاجات و السلع و المنافع فيما بينهم من دون استخدام النقد .منشور في موقع arabe encyclopedia.com  تم الاطلاع بتاريخ 22/11/2021 على 01.46 .

[9]  جاء في المادة 296 من م ح ع ما يلي ” إذا باع شريك حصته لأجنبي في ملك مشاع ، فيجب على الشريك أن يأخذ الحصة المبيعة  بكاملها أو يتركها .

اذا تعدد الشفاء كان لكل واحد منهم الأخذ بالشفعة بقدر حصته في الملك المشاع يوم المطالبة بها ، فاذا تركها البعض وجب على من رغب في الشفعة من الشركاء أخد الحصة المبيعة  بكاملها … “

[10] الشفعة لغة مشتقة من الشفع بمعنى الضم و منه الشفع في الصلاة و هو ضم ركعة الى اخرى و سمي هذا الباب بالشفعة في كتب الفقه لما في الشفعة من ضم العقار المشترى الى عقار الشفيع و من ذلك شفاعة الرسول صلى الله عليه و سلم للمذنبيين فإنه يضمهم بها الى الطاهرين فيدركون الفوز بالجنة .

و قد عرفت كل المذاهب الفقهية الإسلامية الشفعة  و جاءت هاته التعريفات مختلفة

• الأحناف عرفوا بأنها حق تملك العقار جبرا من المشتري بما قام عليه لدفع ضرر الجوار
• عرفها المالكية بأنها استحقاق شريك أخد ما عاوض به شريكه من عقار بثمن أو قيمته بصيغة
• اما الشافعية فعرفوها بأنها حق قهري يثبت للشريك القديم على الشريك الحادث فيما ملك بعوض
• و عرفها الحنابلة بانها استحقاق الشريك انتزاع حصة شريكه المنتقلة عنه من يد من انتقلت اليه بعوض مالي بثمنه الذي استقر عليه العقد

الدكتور جواد عبد الغني بسيوني ،مقال منشور بموقع Saudi-lawyers.net  تم الاطلاع  في ،30/11/2021 على الساعة 03.00 انظر الى الفقرة الثانية  المعنونة  بتنظيم حق الافضلية . من، المطلب الثاني[11]

[12]  تعريف  منشور بموقع www.droitfonc.com  دون الاشارة الى صاحب التعريف .

[13]  للاطلاع على مزيد من الشروحات بخصوص حق الضم ، محمد بورحيلة ، بيع الصفقة كنموذج مغربي أصيل لتجاوز سلبيات الملكية المشتركة الشائعة،منشور بموقع مجلة القانونwww.maroclaw.com ، تم الاطلاع في 30/11/2021 على الساعة 03.09.

[14] الحق العيني سلطة مباشرة يعترف بها القانون لشخص معين على شيء مادي معين تمكنه من الحصول على منافع الشيء جميعها او بعضها و تبعا لذلك يقوم هذا الحق على اساس وجود رابطة بين الشخص و الشيء و لا يتخللها تدخل شخص آخر  فهو يشمل عنصرين فقط و هما صاحب الحق و محل الحق.

اما الحق الشخصي فقوامه علاقة قانونية بين شخصين احدهما دائن و الاخر مدين يستطيع بمقتضاه الدائن اجبار المدين على اعطاء شيء او القيام بعمل او الامتناع عن عمل فلا يستطيع صاحب الحق ان يمارس حقه الا بتدخل المدين فعناصر الحق الشخصي اذن ثلاثة صاحب الحق او الدائن و المدين و محل الدين أي الاداء الواجب على المدين  .

عبد الحق صافي ، الوجيز في القانون المدني ، الجزء الاول المصادر الارادية للالتزام ( العقد و الارادة المنفردة ) دراسة في ق.ل.ع و في القوانين الأخرى ، مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء . طبعة 1437 ه/2016 م ص 4 .

 [15]  جاء في المادة 9 من مدونة الحقوق العينية المغربية ما يلي : الحق العيني الاصلي هو الحق الذي يقوم بداته من غير حاجة الى أي حق آخر يستند إليه .

و الحقوق العينية الاصلية هي حق الملكية ، حق الارتفاق و التحملات العقارية ، حق الانتفاع ، حق العمرى ، حق الاستعمال ، حق السطحية ، حق الكراء طويل الامد ، حق الحبس ، حق الزينة ، حق الهواء و التعلية ، الحقوق العرفية المنشأة بوجه صحيح قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ.

و جاء في المادة 10 من نفس المدونة ما يلي : الحق العيني التبعي هو الحق الذي لا يقوم بذاته و انما يستند في قيامه على وجود حق شخصي و يكون ضمانا للوفاء به و الحقوق العينية التبعية هي : الامتيازات ، الرهن الحيازي ، الر هن الرسمي .

[16] ورود عبارة رسم عقاري في المادة 39 من قانون 106.12 يفيد ضرورة خضوع العقار  المطلوب لنظام التحفيظ العقاري حتى يتنسى للملاك تنظيم و ممارسة حق الأفضلية .

[17]  ليس هناك آجال تشريعية لممارسة حق الأفضلية ، لان المشرع ترك تحديده للملاك المشتركين ، لكن و بما ان حق الافضلية  مجرد رخصة استثنائية ، يستحسن ان يتفق الملاك على آجال قصيرة ، حفاظا على مبدأ استقرار المعاملات العقارية .

[18] قرار رقم 8، بتاريخ 24 ابريل 2008 ملف عقاري،13/2007/190 ،منشور بمجلة المعيار ،عدد 42، ص 235 و ما بعدها .

[19] حلت عبارة محكمة النقض محل عبارة المجلس الأعلى بمقتضى المادة الفريدة من فانون 11.58 الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم 1.11.170 بتاريخ 27 من ذي القعدة 1432 ( 25 اكتوبر 2011 ) الجريدة الرسمية عدد5989 مكرر بتاريخ 28 ذو القعدة 1432 ( 26 اكتوبر 2011 )

[20]  قرار المجلي الاعلى ( محكمة النقض حاليا ) عدد 2819 ،الصادر بتاريخ 18 شتنبر 2002 ،في الملف المدني، عدد 2001 /4/1/29/85 ،منشور بالمجلة المحاكم المغربية عدد 96 اكتوبر 2002 ص 192، اورده ايت عبد المومن عبد الحق ، الشفعة في نظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية ، منشور بموقع مغرب القانون MAROCDROIT.COM ،تم الاطلاع بتاريخ 2021/11/18 على 19.00 .

[21] إذا ان المشتري  او الشخص الذي تمت المقايضة معه ، يبقى في فترة تشكك  و يتساءل عن ما إذا كان الملكية سوف تؤول إليه بصفة نهائية ، ام ان أحد الملاك سوف يكتسبها عن طريق ممارسة حق الأفضلية.