المستهلك بين الرضائية والشروط التعسفية في العقود الاستهلاكية

 حياة أكدي دكتورة في القانون الخاص، إطار إداري

مقدمة

        إن أساس قانون الاستهلاك هو الاهتمام بالمستهلك أكثر من فعل الاستهلاك نفسه، فالفرد يؤدي وظيفته الاستهلاكية تحت الضغوط التي تفرضها الظروف الاقتصادية، وهو الأمر الذي يجعله خاضعا لسيطرة المهني الذي يرغب في تحقيق الربح و فرض الهيمنة الاقتصادية في الأسواق، لجذب أكبر عدد من الزبناء ، والملاحظ أن وضعية المستهلك تساعدنا على تصور مدى أهمية الدور الذي يلعبه الاستهلاك في تنمية المجتمع، وبالتالي تمكننا من تحديد الأسباب التي تستوجب تنظيم الحماية القانونية لفائدة المستهلك، نظرا لعجزه عن توفير الحاجيات الاستهلاكية، حسب متطلبات حاجياته ،مما ترتب عنه الإضرار بالمستهلك الذي أصبح أمام تنوع السلع و الخدمات عرضة إلى ممارسة غير شريفة  من طرف بعض الموردين و مقدمي الخدمات^[1]، و هو ما دفع جل التشريعات الدولية و الوطنية إلى وضع إطار قانوني لحماية المستهلك سواء عن طريق قوانين وطنية داخلية ،أو التوقيع على معاهدات و اتفاقيات دولية، تعمل  على حماية المستهلك من الشروط التعسفية التي يفرضها المورد عليه باعتباره الطرف القوي في إبرام العقد ، و في هذا الصدد انخرط المشرع المغربي بدوره في إصدار ترسانة من القوانين  الخاصة التي تعمل على حماية المستهلك ، نخص بالذكر هنا قانون 31.08 المتعلق بتحديد التدابير لحماية المستهلك ^[2] ، وقد كان لهذه المستجدات القانونية الأثر الواضح على مركز المستهلك باعتباره الطرف الضعيف في المعادلة الاقتصادية، نظرا لعدم إلمامه و نقص خبرته بخصوص نوعية السلع و الخدمات  محل المعاملات التي يتعاقد بشأنها خصوصا مع اتساع حلقة المشاركين في عملية عرض السلع و الخدمات (بائعين،موزعين،مستوردين …)  .

     سمح هذا الوضع بظهور ظاهرة الشروط التعسفية  التي غالبا ما تكون غامضة و محررة بصورة عامة و مجردة ،وهذا راجع إلى إعدادها  من طرف المحترف منفردا مستعينا في ذلك بمجموعة من الخبراء و الفنيين في مجال العقود،دون مشاركة المستهلك الذي يتحدد دوره في قبول شروط العقد برمتها دون أي تحفظ  ، غير أنه يتم الاحتجاج و التمسك بها في مواجهته لاحقا عندما تظهر صعوبات في التنفيذ حيث يكتشف أنه قد وضع نفسه  تحت رحمة المتعاقد الآخر ، نظرا للثقة الزائدة التي وضعها فيه .

     هذا ما استرعى اهتمام المشرع المغربي الذي يسعى لاعتماد قانون حماية المستهلك بدل الاعتماد على النصوص المتفرقة سواء في القانون المدني أو قانون الالتزامات والعقود أو في القانون التجاري.

   فما هي ياترى مختلف أوجه اختلال التوازن العقدي بين المستهلك كطرف ضعيف والمهني- كطرف قوي ؟ وما هي الطبيعة القانونية للشرط التعسفي ومظاهره.

    للإحاطة بمختلف جوانب الموضوع ارتأيت أن أقسمه إلى مبحثين اثنين أخصص الأول للرضائية في عقود الاستهلاك وطبيعتها القانونية ،لأقف في  المبحث الثاني على الطبيعة القانونية للشرط التعسفي ومظاهره.

المبحث الأول : الرضائية في عقود الاستهلاك وطبيعتها القانونية.

    تعتبر عملية الاستهلاك بمثابة عقود يكون محلها استهلاك سلعة أو الانتفاع من خدمة، وعلى خلفية ذلك تم استعمال مصطلح عقد الاستهلاك في نطاق العقود المدنية وكأنها طائفة قائمة بذاتها من العقود لها مميزات ، خصائص ،وأحكام خاصة تخضع لها، و الصحيح أن هذه العبارة، أي عقد الاستهلاك تطلق على أي عقد، سواء كان عقد مسمى أو غير مسمى، شريطة أن يكون أحد طرفيه مستهلك أو غير مهني، والطرف الآخر مهني[3] ،أي يستلزم وجود أطراف متعاقدة ( المطلب الأول ) بالإضافة إلى ضرورة توفر مبدأ سلطان الإرادة الذي يحكم جميع العقود كمبدأ عام (المطلب الثاني ).

المطلب الأول :الطبيعة القانونية لعقد الاستهلاك.

     سأتناول من خلال هذا المطلب تعريف عقد الاستهلاك و خصائصه ( الفقرة الأولى ) لأقف   في (  الفقرة الثانية ) على  أطراف عقد الاستهلاك أي المهني أو الحرفي من جهة ، و الشخص العادي من جهة أخرى.

الفقرة الأولى : تعريف عقد الاستهلاك و خصائصه

من خلال هذه الفقرة سأحاول إعطاء تعريفات فقهية و قانونية لعقد الاستهلاك (أولا) وكذا التعريج على أهم الخصائص التي يمتاز بها هذا العقد أو الذي يشترك فيها مع باقي العقود الأخرى ( ثانيا)

أولا : تعريف عقد الاستهلاك .

    تجدر الإشارة أن المشرع المغربي لم يعرف عقد الاستهلاك و اكتفى بتحديد أطرافه كل من المهني و المستهلك في المادة الثانية من قانون حماية المستهلك [4]، غیر أنه كان ذكي حینما أعطاها وصف الإذعان بصورة صریحة، مما سیبقیها مرتبطة بتنظیم عقد الإذعان في القانون المدني،في حين نجد المشرع الفرنسي عرف هذه العقود في المادة 1.114.1 من تقنين الاستهلاك الفرنسي بأنها ” تلك التي تبرم بشأن بيع مال منقول أو تقديم خدمة من جانب المهني لصالح المستهلك ” .

         إذن فهو عقد قانوني يربط بين المهني و الحرفي أو المحتكر من جهة و الشخص العادي من جهة أخرى ، وهناك من الفقه من يضيف  إلى  صفة أطراف العقد ، أن يرد محل العقد على سلع أو أشياء مادية منقولة أو خدمات ، وفي نفس السياق يرى أحد الفقهاء أن عقود الاستهلاك هي تلك العقود التي يكون موضوعها توريد أو تقديم أشياء منقولة أو خدمات لفرد هو المستهلك، وذلك من أجل غرضه  الشخصي و العائلي ، و الذي لا صلة له بنشاطه التجاري أو المهني .[5]

” و قد عرفه بعض الفقهاء على أنه  كل اتفاق أو اتفاقية تهدف إلى بيع سلعة أو تأدية خدمة، حرر مسبقا من أحد أطراف الاتفاق مع إذعان الطرف الآخر بحيث لا يمكن لهذا الأخير إحداث أي تغيير حقيقي فيه”[6].

     هذا بخصوص تعريف عقد الاستهلاك المبرم بوسيلة تقليدية أما عقد الاستهلاك المبرم بوسيلة إلكترونية عرفه جانبا من الفقه  بأنه “يعد أحد العقود الغير المسماة لأن المشرع لم يفرد له تنظيما قانونيا مستقلا ، و يضيف هذا الجانب أن عقد الاستهلاك المبرم إلكترونيا قد يتمثل في عقد البيع أو الإيجار أو التأمين أو القرض.. الخ ،   وهو عموما العقد الذي  يتلاقي به الإيجاب بالقبول عبر شبكة الاتصالات باستخدام إلكتروني للبيانات وبذلك ينشأ التزامات تعاقدية .

   عموما فعقد الاستهلاك هو عقد مبرم سواء بطريقة تقليدية أو إلكترونية بين مهني و مستهلك بخصوص خدمات أو سلع يقدمها الثاني للأول لإشباع حاجته الشخصية و العائلية و الغير المرتبطة بنشاطه المهني و لا يقتصر على عقد البيع فقط بل يشمل كافة العقود سواء أن كانت واردة على منقولات أو عقارات [7].

ثانيا : خصائص عقد الاستهلاك

   يتميز عقد الاستهلاك بمجموعة من الخصائص من أهمها :

– انه عقد رضائي : إن فكرة العقد تقوم على أساس حرية الإرادة التي يتمتع بها أطراف العقد ، ويشترك في عقد الاستهلاك وفقا للقواعد العامة ، اقتران رضا المستهلك برضا الطرف المهني المنتج ،لذلك لكي ينعقد عقد الاستهلاك صحيحا ، يجب أن يتم التراضي بين الطرفين على محل العقد و يكون كل منهما أهلا  لإبرامه و أن يتفقا الطرفان على طبيعة العقد مال أو خدمة وبالتالي يجب أن تتوفر فيه كافة الشروط اللازمة لانعقاد العقد شأنه في ذلك شأن باقي العقود الرضائية الأخرى .

– انه عقد من العقود النموذجية : عرف بعض الفقه العقود النموذجية بأنها تصرفات معدة بنفس الطريقة و بعبارات موحدة لاتفاقات أو تصرفات قانونية لم يتم إعدادها من أجل علاقات فردية خاصة ،لها طابعا تعسفيا يصعب إكتشافه حتى من طرف القاضي وذلك من خلال التقنيات المستعملة في صياغة العقود النموذجية، التي تكون في الغالب من طرف فرق عمل متخصصة من الخبراء الذين يملكون تقنيات ومهارات جد عالية في هذا الميدان ،و تكون بطبيعتها قابلة للتطبيق على علاقات قانونية متعددة لا يمكن تحديدها مسبقا ،  و عرفها البعض الآخر أنها  من العقود الانفرادية محررة مسبقا و معدة بواسطة فريق متخصص لمواجهة كل الاحتمالات، دون إمكانية التفاوض المسبق ولا حتى إمكانية الاطلاع على بنودها ، ومن هنا تستلهم صفة الإذعان.

– انه من عقود الإذعان : لقد أجمع الفقه أن العقد الذي فيه الطرفان في مركز غير متكافئ يتجسد في وجود طرفين متباينين من الناحية الاقتصادية من جهة، ومن جهة ثانية بالنظر إلى المعرفة الفنية ” اختلال التوازن المعرفي^[8] ” لا يمكن إلا أن يكون عقد إذعان .

   ويمتاز أيضا عقد الاستهلاك بمجموعة من الخصائص من بينها أنه :يرد على أشياء أو خدمات ،إضافة إلى كونه عقد معاوضة ،ويتصف بالصفة المدنية من جانب المستهلك ،وبالصفة التجارية من جانب المهني ،ثم مبدأ حسن النية الذي يسيطر على العقود بصفة عامة في ضرورة تنفيذها بحسن النية حتى لا تتضرر حقوق الأفراد ويعم الاستقرار والطمأنينة في نفوس المتعاملين[9] .

الفقرة الثانية :أطراف عقد الاستهلاك

  طرفا عقد الاستهلاك هما المهني و المستهلك، اللذان یمثلان أهم الأشخاص الفاعلة في الحیاة الاقتصادية، لذلك یعتبر قانون الاستهلاك أشمل القوانین على الإطلاق ذلك أن أحكامه تخاطب عدد كبیر من الأشخاص، فكل المواطنین مستهلكین، بالمقابل فإن معظمهم من المهنیین ، إذن من هو المهني؟ ( أولا) و من هو المستهلك؟( ثانيا)

أولا:مفهوم المهني “المورد”

    تعد فكرة المهني، فكرة واسعة، تشمل أكبر طائفة من الناس الذین ینتمون لعالم الشغل و الأعمال، و یدل تعبیر مهنة على “كل نشاط منظم هدفه الإنتاج أو التوزیع أو تقدیم الخدمات”[10].

   و يعتبر المهني الطرف الثاني في عقود الاستهلاك ،وهنا تجدر  الإشارة إلى أن القانون الفرنسي لسنة 1987 لم يحدد معنى كلمة المهني، وبالتالي نجد البعض يرى بأن المهني هو الذي يتمتع بثلاثة عناصر من الأفضلية أو التفوق ” المقدرة الفنية ، المقدرة القانونية، المقدرة الإقتصادية  ” كما نجد البعض يقصد بالمهني الشخص الذي يمتلك المعلومات والبيانات أو المعرفة التي تسمح له بالتعاقد على بينة ودراية تامة ،ويرى اتجاه آخر أن المهني هو الذي يتعاقد من خلال ممارسة مهنة وليس بالضرورة أن يكون له صفة تاجر.[11]

  أما المشرع المغربي فقد عرف  المهني /المورد من خلال  الفقرة الثالثة من المادة الثانية 31.08 بأنه “كل شخص طبيعي أو معنوي يتصرف في إطار نشاط مهني أو تجاري “.

ثانيا : تعريف المستهلك

    لم يحض مفهوم المستهلك باهتمام الفقه القانوني حتى بداية النصف الثاني من القرن العشرين حيث كان هذا المفهوم مستعملا فقط من قبل علماء الإقتصاد، لكن تزايد استعمال المصطلح في اللغة القانونية خاصة مع بداية حركة الدفاع عن المستهلكين، وبتبلور فكرة حماية المستهلكين التي انطلقت من الولايات المتحدة ، وانتقلت بعد ذلك إلى الدول الأوربية لتصبح اليوم ظاهرة منتشرة في الكثير من الدول، مما أثار جدلا فقهيا وقضائيا حادا حول مفهومه القانوني، حيث انقسمت الآراء الفقهية إلى اتجاهين ، حيث أعطا الاتجاه الأول تعريفا واسعا للمستهلك بأنه ” كل شخص يتعاقد بهدف الاستهلاك” وذلك من أجل توسيع الحماية القانونية للمستهلك  إلى أشخاص ليسو مستهلكين بالمعنى الضيق ، وتمتد الحماية وفقا لهذا المفهوم الموسع للمستهلك حتى للمهني الذي يتعاقد خارج تخصصه.

   في حين الاتجاه الآخر ضيق من مفهوم المستهلك “كل شخص يتعاقد بهدف إشباع حاجياته الشخصية أو العائلية ” و بالتالي لا يكتسب صفة المستهلك  من يتعاقد لأغراض مهنية أو في إطار تخصصه ، و من خلال هذا التوجه فإن مفهوم المستهلك بهذا الشكل يمنع التجار و المهنيين الذين يتعاقدون لأجل أغراض تجارية أو مهنية من التمتع بالحماية التي يكفلها القانون للمستهلك.

  أما المشرع المغربي فإنه لم يعطي تعريفا للمستهلك في ظل ق ل ع ، أو في القوانين الخاصة ، إلا أنه عمل على إعطاء مفهوم موسعا للمستهلك من خلال المادة الثانية من قانون المتعلق بتدابير حماية المستهلك و التي نص على أنه ” يقصد بالمستهلك كل شخص طبيعي أو معنوي يقتني أو يستعمل لتلبية حاجياته غير المهنية منتجات أو سلعا أو خدمات معدة لاستعماله الشخصي أو العائلي ” .

ومن خلال هذا التعريف يمكن سرد مجموعة من العناصر التي تضفي صفة المستهلك وتتمثل هذه العناصر أساسا في :

– أن يكون الشخص طبيعيا أو معنويا.

– اقتناء أو استعمال منتجات أو سلعا أو خدمات .

– تلبية حاجيات غير مهنية [12].

المطلب الثاني: مبدأ سلطان الإرادة ودوره في تحقيق التوازن العقدي.

   إن مبدأ سلطان الإرادة هو أساس النظرية التقليدية للعقد غير أن هذا المبدأ اهتز عرشه بسبب الوافد الجديد، كتشريعات الاستهلاك وقوانين السوق كقانون المنافسة ،و يقوم مبدأ سلطان الإرادة على مبدأين أساسيين هما الحرية التعاقدية (الفقرة الأولى) والقوة الملزمة للعقد (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: مبدأ الحرية التعاقدية

    وتقوم الحریة التعاقدیة على ثلاث عناصر تعكس مثالیة العقد هي: حریة الفرد في التعاقد، و حریته في اختیار من یتعاقد معه، و كذا له حریة وضع ما شاء من بنود تعاقدیة بالاتفاق مع الطرف الآخر ،مما یعني أن العقد مبني على التفاوض الحر، قوامه الرضائیة، یمثل في النهایة حلا وسطا بین مصالح أطرافه و وسیلة مثلى لتحقیق العدالة، فهو كما عبر عنه Alfred Fouillée[13] العدالة نفسها .

   إن مبدأ الحرية التعاقدية وفقا للقواعد العامة أن الشخص يختار من يتعاقد معه بكل حرية، و هي أول قاعدة تستخلص من مبدأ سلطان الإرادة، ومقتضاها أن الأفراد أحرار في أن ينشئوا ما شاءوا من العقود وأن يتضمنوها الشروط التي يرتضونها ،وأن يرتبوا عنها ما أرادوا من آثار وذلك دون الالتزام بشكليات معينة[14]، كما أن الأخذ بمبدأ الحرية التعاقدية سيجعل المستهلك دون أدنى شك في مركز الضحية، لأن ضعفه المعرفي والاقتصادي لا يسمح له بمناقشة شروط العقد وتحديد مضمونه بما يخدم مصالحه، هذه النتائج لم يعد مسلما بها في نطاق تشريعات حماية المستهلك خاصة فيما يتعلق بمضمون العقد ومنع رفض التعاقد دون سبب مشروع، لذا نجد تشريعات الاستهلاك جسدت مبدأ النظام العام الحمائي في العلاقات الاستهلاكية ، من خلال تدخل المشرع لتحديد مضمونها كما يتجلى ذلك من خلال تنظيمه الآمر لعقد القرض الاستهلاكي.

     و إذا كان المبدأ في النظرية التقليدية للعقد هو مبدأ حرية التعاقد، فالشخص حر في التعاقد أو رفضه وإلا كانت الإرادة معيبة بالضغط عليها وبالتالي يستطيع أن يطلب إبطال العقد بسبب هذا الضغط، والمتعاقد في هذا الإطار حر في اختيار الشخص الذي يتعاقد معه، كمن يمتنع عن بيع مادة ضرورية للأفراد[15]، لكن المشرع في تشريعات الاستهلاك حظر المهني رفض التعاقد دون مبرر شرعي بشأن كل سلعة معروضة للبيع أو خدمة متوفرة.

    وهكذا بدا للمهتمين أن القول بكون الحرية التعاقدية إنما تهدف إلى المصلحة العامة قول لا يتفق مع الواقع، فكما قال الفقيه فالين أن المتعاقد إذا كان مضطرا  إلى قبول شروط مجحفة فإن هذا الإجحاف في ذاته فوضى اجتماعية، وليس من المصلحة العامة أن تكون بين طبقات المجتمع طبقة ضحية لهذا الظلم[16].

 وهكذا يتضح لنا من خلال مفهوم مبدأ الحرية التعاقدية والعناصر التي يقوم عليها عدم فعاليته في توفير الحماية الكافية للطرف الضعيف في العقد ضد الشروط التعسفية التي تجعله عقدا غير متوازن لمصلحة الطرف القوي فيه[17]، كما أن حرية المستهلك ماهية في الواقع لا حرية اللامبالاة وعدم الاكتراث، لأنه قد يوقع على عقد دون أن يتمكن من معرفة أو فهم شروطه لذلك تبقى حريته في التعاقد حرية ظاهرية فقط.

الفقرة الثانية: القوة الملزمة للعقد

  وفقا لمبدأ سلطان الإرادة فإن العقد الذي يتم تكوينه على نحو صحيح تكون له قوة ملزمة، ويستمد قوته من الإرادة، بما لها من سلطان ذاتي، و ينطلق من المساواة المفترضة بين المتعاقدين، لأن العقد هو نتاج إرادتين حرتين متكافئتين وبالتالي لن يكون العقد إلا عادلا ومتكافئا بين أطرافه، ومن هنا كان العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون، فمن يرتبط بعقد التزم بتنفيذ تعهداته مهما كلفه ذلك فيما بين المتعاقدين[18].

   إلا أن الواقع العملي قد أثبت أن افتراض حرية الإرادة واعتبارها أساس القوة الملزمة للعقد يقود بلا شك إلى ظاهرة عدم التكافؤ بين المتعاقدين ،و أصبحت السمة التي تتسم بها العلاقات التعاقدية، نظرا للتفوق الاقتصادي للمهني مما  جعل المستهلك دون أدنى شك في مركز الضحية ، مما استدعى الأمر التدخل لإعادة النظر فيها إن على يد المشرع وإن على يد القضاء.

  ويتبين لنا بالتالي أن مبدأ سلطان الإرادة وما ينبني عليه من أسس لا يسمح بأي تدخل لإعادة التوازن العقدي ولو كان عقد إذعان، ، فالعقود الاستهلاكية وإن احتوت على شروط مجحفة،بين المنتجين وجمهور المستهلكين، وما ينتج عنها من وجود علاقات تعاقدية غير متكافئة نتيجة سيطرة المنتج أو البائع )المهني( بحكم تفوقه الاقتصادي والمعرفي على مشتر مستهلك ضعيف اقتصاديا ومعرفيا، تجعلها عقود مختلة غير متوازنة لفائدة المهنيين على حساب المستهلكين فإنها في الأخير تبقى عقودا صحيحة وملزمة ما دام أنها تتحكم في الأسس التي يقوم عليها مبدأ سلطان الإرادة.

  ويرسخ هذا المبدأ في الواقع القانون الأقوى اقتصاديا وتقنيا، نظرا لضعف المستهلك التقني و القانوني من جهة، ولانفراد المهني في تحدید مضمون العقد من جهة أخرى، استغلت الوضع فئة من المهنیین الذین لا یهتمون إلا بتحقیق مصالحهم نتیجة الأنانیة و الجشع ، بأن أصبحوا یُدسون في ثنایا العقود شروطا تعسفیة تجحف بمصالح المستهلك و هذا ما سأحاول التطرق إليه في المبحث الثاني .

المبحث الثاني:الطبيعة القانونية للشرط التعسفي ومظاهره .

       لايمكن الحديث عن حماية حقيقية للمستهلك دون الحديث عن حمايته من المهني ومن شروطه التعسفية التي يوردها في عقوده النمطية، حيث لا يكون المستهلك قادرا على رفضها نظرا لوضعية المهني المتميزة سواء الاقتصادية أو القانونية وبالتالي تغييب إرادة المستهلك، هذه الإرادة التي تعد مناط الالتزام ،من هنا يبرز بجلاء اختلال التوازن العقدي بين أطراف العقد ، لذا سأتطرق في هذا المبحث  لدراسة الشرط التعسفي من جميع جوانبه القانونية ومظاهره ،فكان لابد لي من تعريفه وبيان عناصره وطريقة  تحديده (المطلب الأول ) ، على أن أخصص(المطلب الثاني)  لبعض نماذج العقود الاستهلاكية التعسفية كعقد التأمين وعقد القرض الاستهلاكي .

المطلب الأول : ماهية الشرط التعسفي .

  حظي موضوع الشرط التعسفي باهتمام كبير من طرف الفقه والتشريع والقضاء على حد سواء نظرا للدور الذي يلعبه تواجد هذا الشرط في الإخلال بالالتزامات التعاقدية للأطراف المتعاقدة.

إلا أن التساؤل الذي يثار هو متى يمكن القول بأن شرطا معينا هو شرط تعسفي؟ للإجابة عن هذا التساؤل سأعمل على تقسيم هذا المطلب إلى فقرتين أتناول في (الفقرة الأولى ) تعريف الشرط التعسفي وعناصره على أن أتناول في (الفقرة الثانية) معايير تحديد الشرط التعسفي.

الفقرة الأولى: تعريف الشرط التعسفي وعناصره .

   تعتبر عقود الاستهلاك المجال الخصب لظهور الشروط التعسفية لأن أغلب هذه العقود يستقل بتحريرها المهني العارف بخبايا الأمور ولا يقوى المستهلك عادة على مناقشة بنود هذا العقد، إما لعدم أو قلة التجربة أو لعدم اطلاعه على التقنيات المرتبطة بموضوع العقد، بالإضافة إلى جهله بالنصوص التشريعية ،ولذلك يعتبر المستهلك الطرف الضعيف في العلاقات التعاقدية [19].

أولا : تعريف الشرط التعسفي .

    أورد الفقه تعريفات مختلفة للشرط التعسفي منها أنه الشرط المعد سلفا من طرف المتعاقد القوي بمقتضاه يستطيع جني منفعة فاحشة [20]، كما يعرفه جانب آخر من الفقه بأنه شرط محرر مسبق من جانب الطرف الأكثر قوة ويمنح لهذا الأخير ميزة فاحشة على الطرف الآخر [21] ويعرف كذلك بأنه كل شرط يترتب عليه عدم توازن واضح بين حقوق والتزامات كل من المهني والمستهلك والمترتبة عن عقد الاستهلاك ،و التي تتمثل في  مكافئة المهني بميزة نتيجة استخدامه لقوته الاقتصادية في مواجهة المتعاقد معه وهو المستهلك.

   ويرى محمد مسلومي أن الشرط التعسفي هو “كل شرط يفرض على المستهلك من طرف المهني نتيجة تعسف هذا الأخير في استعمال سلطته الاقتصادية بهدف الحصول على ميزة مجحفة”[22].

  أما المشرع الفرنسي فقد عرفه في المادة 321 من قانون الاستهلاك الفرنسي لعام 1995 حيث ورد أنه “في العقود المبرمة بين المهنيين والمستهلكين تعتبر تعسفية الشروط التي يكون موضوعها أو أثرها هو خلق اختلال مبالغ فيه بين حقوق والتزامات أطراف العقد على حساب الطرف المستهلك “.

والملاحظ أن هذا التعريف هو الذي أخد به المشرع المغربي في قانون حماية المستهلك 31.08 إذ نص  في المادة 15 على أنه “يعتبر شرطا تعسفيا في العقود المبرمة بين المورد و المستهلك كل شرط يكون الغرض منه أو يترتب عليه اختلال كبير بين حقوق وواجبات طرفي العقد على حساب المستهلك”.

ثانيا:عناصر الشرط التعسفي .

من خلال التعريف الذي أوردناه للشرط التعسفي في عقد الاستهلاك يتضح وجود عنصرين هامين لاعتبار الشرط تعسفيا وهما:

أ-التعسف في استعمال القوة أو السلطة الاقتصادية للمهني.

   القوة الاقتصادية هي تلك المكانة الهامة التي یحظى بها المهني في السوق و التي تخول له أن یكون ذا نفوذ و هیبة، فيصبح  معروفا في السوق،مما یترتب عنه وضعیة الهیمنة، ذلك أن القوة الاقتصادية و وضعیة الهیمنة وجهان لعملة واحدة.

    و يقصد بالتعسف في استعمال القوة الاقتصادية استغلال المهني لسلطته الاقتصادية التي يتمتع بها في فرض شروطه التي تحقق مصالحه على حساب المستهلك الذي يتميز بضعف مركزه الاقتصادي والذي لا يقوى على مناقشة تلك الشروط، ويسمى هذا المعيار بالمعيار الشخصي لأنه يتم استنتاجه من القوة الاقتصادية للمهني و حجم المشروع الذي يستغله [23] وكذلك الوسائل التي يستخدمها في ممارسة نشاطه وقدر الاحتكار الذي ينعم به مما يجعل الطرف المستهلك في مرتبة أقل منه،وهذا العنصر يبقى محل نظر لأن القوة تكمن في السيطرة الفنية والتقنية أكثر منها في القوة الاقتصادية ،وأن هذا التفوق الفني هو الذي يمكن المهني من فرض شروط تعسفية ،باعتباره متعودا على إبرام العقود والصفقات ويعرف جيدا الالتزامات والحقوق الناشئة عن العقد ،ويعرف أيضا ما يجري به العمل في مهنته ويمتلك من الوسائل ما يمكنه من تحديد الالتزامات التي يستطيع تنفيذها،ويفرض الشروط التي يراها مناسبة على المتعاقد معه،ولذلك فإن اختيار هذا العنصر يبدو وكما يرى البعض غير ذي جدوى من الناحية العلمية[24].

ب-معيار الميزة الفاحشة أي المبالغ فيها التي يحصل عليها المهني.

    وهو عنصر موضوعي يتعلق بتوفير مزايا مبالغ فيها للمهني ،كيفما كان نوعها ، فالميزة الفاحشة ليست في حقيقتها إلا نتيجة مباشرة لاستخدام النفوذ الاقتصادي بطريقة تعسفية أفضت في النهاية إلى وجود اختلال وعدم التوازن بالعقد ،وقد تعرض هذا المعيار لانتقاد شديد على أساس أنه غامض ولا يحدد طبيعة الميزة أهي ذات طابع مادي أو غيره، وهل يدخل في تقديرها الشرط منعزلا أو متصلا[25]،كما أن القانون 31.08 لم يشر إلى أي نوع من أنواع المزايا سواء كانت نقدية أو غير نقدية ،لذلك يؤكد بعض الفقه أن الأمر لا يتعلق فقط بثمن السلعة ،بل يعني عدم التوازن بين الالتزامات المترتبة عن العقد ، سواء تعلق الأمر بالمبالغة المفرطة في تعداد الالتزامات الملقاة على كاهل المستهلك أو تعلق الأمر بانعدام سبب العقد ولو جزئيا [26].

   الفقرة الثانية :معايير تحديد الشروط التعسفية .

اختلفت طرق تحديد الشروط التعسفية في العقد تبعا للأسلوب المتبع من طرف التشريع المقارن،إذ البعض اتبع طريقة إصدار لائحة تشمل هذه الشروط،والبعض الآخر سلك الأسلوب التقديري ،بينما البعض الآخر مزج الأسلوبين معا.

أولا: أسلوب اللائحة.

   هذا الأسلوب المعتمد لتنظيم الشروط التعسفية يسمح بفرض رقابة مسبقة على مضمون العقد للتأكد من الطابع التعسفي للشروط الواردة فيه والذي يتحدد بمجرد الإطلاع على القوائم الواردة في القانون أو المرسوم والبحث عما إذا كان الشرط المتنازع حوله وارد فيها أم لا ،ويكون مصيرها البطلان إذا عمد أحد طرفي العقد إلى فرضها على الطرف الآخر وتعد مثل هذه الشروط مخالفة للنظام العام.

   ولعل أهم میزة لهذا الأسلوب تتعلق بعدم الحاجة لإثبات اللون التعسفي للبند الذي یبقى مفترضا في إطار ما ذكر من شروط في هذه القوائم، أما خارجها، فالبینة على من إدعى وفقا للقواعد العامة، إذ یقع على المستهلك عبء إثبات أن الشرط المتنازع فیه ورد بشكل تعسفي.

   و لقد أخد المشرع المغربي بهذا الأسلوب في المادة 18 من القانون رقم 31.08 وحدد مجموعة من الشروط على سبيل المثال التي تعتبر باطلة كلما وردت في العقد.

   وتعتبر هذه الطريقة أكثر جمودا حيث تفقد القاضي سلطته التقديرية ،ويترتب عنها عدم حظر أو إبطال بعض الشروط التي توافرت فيها خصائص الشروط التعسفية ،إلا أنها لم تذكر بالقائمة القانونية ، ويأخذ على هذا الأسلوب في مقاومة الشروط التعسفية ،أنه يوجب على السلطات العامة أن تحرص على تكملة قائمة الشروط التعسفية من وقت لآخر، ووفقا للمستجدات في الواقع الاقتصادي، وان تكون يقظة وحريصة على أداء هذه المهمة [27].

ثانيا:الأسلوب القضائي أو التقديري .

   تجدر الإشارة أن الشروط التعسفية كما وردت في صلب النصوص التشريعية التي اعتمدت أسلوب القوائم لتحديدها لم تكن على سبيل الحصر، ما يعني أنه بالإمكان أن ترد في العقود المبرمة بين المهنيين والمستهلكين بعض الشروط التي يتوافر فيها طابع التعسف بالرغم من عدم ورودها  في هذه القوائم القانونية المنظمة للشروط التعسفية،  لذلك ومن باب تفعيل الحماية وتفاديا لأي فراغ قانوني يمنح فرصة تغليب المهني لمركزه القوي على حساب المستهلك من خلال التمسك بعدم ورود الشرط المطعون في طابعه التعسفي ضمن القوائم القانونية فقد عمدت مختلف التشريعات [28]على غرار التشريع المغربي إلى إقرار معايير من أجل الوقوف على مدى كون الشرط تعسفيا من عدمه وهذا ما يستنتج من المادة 16 من قانون رقم 31.08 ،وتقتضي هذه المادة أن تقديم الطابع التعسفي للشرط يتم بالرجوع وقت إبرام العقد إلى جميع الظروف المحيطة بإبرامه ، وإلى جميع الشروط الأخرى الواردة في العقد كما يقدر كذلك بالنظر إلى الشروط الواردة في عقد آخر عندما يكون إبرام أو تنفيذ العقدين المذكورين مرتبطين بعضهما ببعض من الوجهة القانونية، كعقد القرض المخصص لعقد بيع أصلي، كل ذلك دون إخلال بقواعد التأويل المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود والتي يؤدي استخدامها الجيد إلى تطويع النصوص القانونية والبنود الاتفاقية في خدمة المستهلك عموما ، والمقترض خصوصا .

   إن هذه الطريقة تمنح للقاضي سلطة معالجة التجاوز التعاقدي ولذلك فهي طريقة بسيطة وتتميز بالمرونة والسهولة ،خلاصة القول اختيار المشرع المغربي العمل بالأسلوبين المذكورين آنفا أي أن يكون هناك نص قانوني عام يعترف للقاضي بسلطة إبطال الشروط التي تعتبر تعسفية استنادا إلى التعريف القانوني للشروط التعسفية ،مع وجود قائمة قانونية للشروط التي تعتبر باطلة[29].

المطلب الثاني: مظاهر العقد التعسفي

   نظرا للتقدم التكنولوجي والاقتصادي الذي عرفه العالم في العقود الأخيرة ، كالتوزيع بالجملة في أماكن متفرقة ،وتوحيد نماذج وأنماط السلع والمنتجات ، فيتم تحرير بعض العقود بصفة مسبقة بالكامل بواسطة أحد المتعاقدين وهذا ما يسمى بالعقود النمطية أو عقود الإذعان،  و بالرجوع إلى المادة 15  من قانون 30.08 [30] نجدها وسعت من مجال التطبيق، حيث لا يتعلق فقد بنوع معين من الشروط الواردة في نوع معين من العقود، بل يهم كافة أنواع العقود التي يتم إبرامها بين الموردين و المستهلكين، وعلى هذا الأساس فإن مجال التطبيق يشمل كل العقود بين المورد و المستهلك، وعليه سنقتصر هنا على مثالين وهما عقد التأمين ( الفقرة الأولى )، ثم نخصص الفقرة الثانية لعقد القرض ( الفقرة الثانية ).

الفقرة الأولى: عقد التأمين

    استقر الاجتهاد الفقهي والقضائي منذ زمن ليس بالقصير على أن عقد التأمين هو نموذج حي ومتجدد لعقود الإذعان، لكون المؤمن يفرض في الغالب شروطه على المؤمن لهم، فيضع تلك الشروط في شكل نماذج مطبوعة يعرضها على الناس كافة وليس لهؤلاء إلا الانضمام إلى ما يعرض عليهم أو رفضه دون مناقشة.

   ومن بعض مظاهر التعسف في عقد التأمين نجد أن المؤمن هو الذي يستقل عمليا بتحدي المخاطر التي يقبل تغطيتها ،كما يشترط المؤمن في عقد التأمين توليه بنفسه الدفاع عن المؤمن له في دعاويه إضافة إلى عدم كتابة عقد التأمين بحروف واضحة وبارزة ،.دون أن ننسى  أن شركات التأمين تحكم القبضة على المؤمن لهم في الانتظام في دفع القسط في الوقت التي تضع فيه العراقيل دون حصولهم على مبلغ التأمين كما يقول خبير التأمين هنزديترمر، ولتحقيق نوع من التوازن بين المؤمن و المؤمن لهم ، استلزم المشرع المغربي ضرورة وجود شروط مشروعة و مقبولة في عقد التأمين تتضمن هذا التوازن.

بخصوص الشروط الغامضة في العقد نجد المادة 11 من قانون رقم 17.99 المتعلق بمدونة التأمينات على ما يلي [31] .

   ” يجب أن يحرر عقد التأمين كتابة بحروف بارزة “.

• يجب إثبات كل إضافة أو تغير في عقد التأمين الأصلي بواسطة ملحق مكتوب وموقع من الأطراف.
• لا تحول هذه الأحكام دون التزام المؤمن و المؤمن له تجاه بعضهما البعض بواسطة تسليم مذكرة تغطية، ولو قبل تسليم عقد التأمين أو الملحق”.

  فهذه المادة اكتفت بالتنصيص على أنه يجب أن يحرر عقد التأمين كتابة بحروف بارزة دون الإشارة إلى شكليات أخرى ويقصد بالشكل الجلي أو البارز الكتابة ذات أحجام كبيرة أو حتى الاكتفاء بوضع خط على شروط العقد المنافية لقواعد العامة، أو بمعنى آخر الشكل الذي يمكن من خلاله لفت نظر المؤمن له منذ الوهلة الأولى [32].

    أما بخصوص مسألة السقوط و انعدام الضمان فقد  تطرق إليها المشرع المغربي من خلال المادة 14 من مدونة التامين   “… شروط العقد التي تنص على حالات بطلان المنصوص عليه في هذا الكتاب أو على حالات سقوط الحق و الاستثناءات أو الحالات انعدام التأمين لا تكون صحيحة إلا إذا أشير إليها بحروف جدا بارزة”.

   من خلال هذه المادة يتضح أن الأصل هو أن الضمان المؤمن يتسع ليشكل جميع المخاطر المضمونة ما لم يكن هناك استبعاد قاطع ومحدد في العقد وهو ما أكدته المادة 14 من مدونة التأمينات[33]، فالمشرع لا يلزم من الشرط أن يكون محددا في بنود العقد فقط، وإنما يستلزم أيضا الوضوح و التحديد الدقيق، و الوضوح لا يقتصر فقط على الشق الموضوعي، بل يمتد حتى إلى الشق الشكلي[34]، ولقد كرس القضاء المغربي الضمانات القانونية المنصوص عليها في مدونة التأمينات و التي تهدف إلى حماية المؤمن له من الشروط التعسفية.

الفقرة الثانية: عقد القرض الاستهلاكي.

  ينعكس التطور الاقتصادي والتحول المجتمعي حتما على نمط عيش الأفراد وتقاليد استهلاكه، فقد برزت حاجيات استهلاكية جديدة ومتعددة أصبح اللجوء إلى قروض الاستهلاك إحدى الوسائل الشائعة لتلبيتها، وذلك لمحدودية القدرة الشرائية لفئات عريضة من المجتمع ولسرعة القروض الاستهلاكية عن تغطية مصاريف عاجلة لا يمكن مواجهتها عبر الادخار الشخصي ، هذا فيما يخص أهميتها الاجتماعية، أما من الناحية الاقتصادية فهي تلعب دورا مهما بالنظر إلى مساهماتها في الرفع من إنتاج وتداول السلع ومختلف الآليات والتجهيزات الممولة بهذه القروض.

   أسفرت هذه المعطيات في ظل التفاوت الفني و المالي و القانوني بين البنك و المستهلك إلى تقليص إرادة هذا الأخير أمام الأول، ونتيجة لذلك أصبح البنك يفرض شروطا تعسفية على المستهلك يمكن إدراجها على النحو التالي:[35]

• تجاوز الحد المعقول لسعر الفائدة الاتفاقية .

و يعتبر من أهم صور الشرط التعسفي تجاوز البنك السعر المعقول للفائدة سواء تعلق الأمر بالفوائد البنكية أو بفوائد التأخير.

   ويلاحظ أن المؤسسات البنكية لا تحترم سقف الفوائد البنكية في الدوريات الصادرة عن والي بنك المغرب، و لا تعيرها أي اهتمام عندما تتجاوز هذا السقف مستغلة  عدم إلمام المقترض بمختلف المقتضيات القانونية المطبقة في عقد القرض، بالإضافة إلى حاجته الماسة إلى القرض من أجل تلبية حاجياتها الاستهلاكية التي لا يقوى على سدادها اعتمادا على المال الذي يتوفر عليه.

  ولا تكتفي المؤسسات البنكية بتجاوز السعر المسموح به لفوائد البنكية فحسب، بل تعمد إلى فرض فوائد تأخيرية فاحشة يتحملها الزبون إذا ما تأخر عن سداد أي قسط حل أجله.

• يعد شرطا تعسفيا الشرط الذي يجبر المستهلك في حالة الأداء المسبق للقرض برد المبلغ الإجمالي لتكلفة القرض المحدد لكل فترة سداد.

      ولقد أشار المشرع المغربي لهذا الشرط في المادة 103 من قانون رقم 31.08 التي جاء فيها”… يجوز للمقترض بمبادرة منه أن يقوم في أي وقت ودون التعويض بالتسديد المبكر لمبلغ القرض الممنوح له كله أو بعضا منه، ويعتبر كل شرط مخالف باطلا بقوة القانون”.

• الحيلولة دون حق المقترض في التقاضي.

   يعتبر الاختصاص المحلي لمحاكم التجارية غير مرتبط بالنظام العام لأن المادة 12 من قانون المحدث للمحاكم التجارية 95 -53  تنص على أنه “يمكن للأطراف في جميع الأحوال أن يتفقوا كتابة على اختيار المحكمة التجارية المختصة”، إذن حسب هذه المادة يجوز الاتفاق على مخالفة الأحكام المتعلقة بالاختصاص المحلي للمحاكم التجارية، لهذا غالبا ما يعمد البنك إلى اختيار محكمة بعيدة عن موطن المقترض.

   لهذا فطن المشرع المغربي لهذا النوع من الشروط التعسفية وتصدى لها في المادة 202 من القانون رقم 31.08 التي تنص على أنه “في حالة نزاع بين المورد والمستهلك ورغم وجود أي شرط مخالف ، فإن المحكمة المختصة هي محكمة موطن أو محل إقامة المستهلك أو محكمة المحل الذي وقع فيه الفعل المتسبب في الضرر باختيار هذا الأخير”.

خاتمة:

    لا يسعني إلا أن أنوه بالخطوات والمجهودات التي بذلها المشرع فيما يخص حماية المستهلك في العلاقة التعاقدية ،   فالقانون 31.08 جاء بمجموعة من المقتضيات التي ترمي إلى تنوير المستهلك في المرحلة السابقة عن التعاقد، من خلال أسلوب وقائي يهدف إلى تفادي المنازعة إطلاقا في بنود العقد، بما يضمن علم المستهلك وفهمه لبنود العقد قبل التوقيع عليه، وذلك بإلزام المهني بإعلام المستهلك بجميع حيثيات وتفاصيل العقد، وخلق توازن بين المستهلك و المورد و محاولة التخفيف من الإذعان في عقود التأمينات و القروض، و إن كان المشرع من خلال هذا القانون لم يبلغ الحد المبتغى من تحقيق حماية المستهلك و سيادة مبدأ سلطان الإرادة في عقود الاستهلاك ،إلا أنه أعطى الضوء الأخضر للقضاء  في محاولة  لتخفيف من هذا الإذعان،  ومن هنا يبقى التساؤل القائم إلى أي حد استطاع القضاء  المغربي  في الحد أو التخفيف من الشروط التعسفية ؟

 وبهدف إثراء هذا الموضوع ارتأيت تقديم بعض الاقتراحات علها تساهم في إعطاء إضافة للحماية من الشروط التعسفية في العقود الاستهلاك وذلك كما يلي:

– التنصيص على العقوبة السالبة للحرية كعقوبة أصلية بدلا من الغرامة نظرا لفعاليتها في ردع المخالفين عكس الغرامة المالية التي ورغم وصول حدها الأقصى إلا أنها تبقى ضئيلة مقارنة بحجم الأرباح التي يتحصل عليها المورد أو المهني.

-إخضاع رقابة العقود النموذجية المبرمة بين المهنيين والمستهلكين إلى الرقابة القضائية المسبقة من طرف المحاكم المختصة باعتبار أن الشروط التعسفية العقدية ظاهرة جد معقدة بحكم تطور صيغ تحرير العقود.

– إعتماد نظام الرقابة اللامركزية وذلك باستحداث لجان وفروع محلية تابعة للوزارة الوصية مكلفة بالسهر على رقابة العقود المبرمة بين المهنيين والمستهلكين على المستوى المحلي والكشف عن البنود التعسفية.

قائمة المراجع.

• الكتب :

– أحمد عبد الكريم سلامة، القانون الدولي الخاص النوعي والإلكتروني والسياسي ،البيئي ،دار النهضة العربية القاهرة الطبعة الأولى ،2000 .

– خالد ممدوح إبراهيم ،حماية المستهلك في العقد الالكتروني ،دار الفكر الجامعي الإسكندرية 2008 .

– محمد الشرقاني، نظرية العقد، دراسة في قانون الالتزامات والعقود وأحكام القضاء والتشريع المقارن، منشورات الجامعة المغربية، الطبعة الأولى 1996.

– عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الأول.

–  إدريس العلوي العبدلاوي، “شرح القانون المدني، النظرية العامة للالتزام-نظرية العقد-” مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء 1996.

– محمد بودالي ”  الشروط التعسفیة في العقود في القانون الجزائري، دراسة مقارنة مع قوانین فرنسا و ألمانیا و مصر ”  دار هومة” الجزائر، 2007.

• المجلات:

–  إدريس الفاخوري “حماية المستهلك من الشروط التعسفية “مقال في مجلة طنجس ،العدد 3 ،السنة 2003 .

– محمد مسلومي “حماية المستهلك من الشروط التعسفية “مجلة المحاكم المغربية العدد 100،السنة 2006.

– محمد محبوبي ، مظاهر حماية المستهلك ، في ضوء التشريع المغربي ، مجلة الفقه و القانون ، تاريخ النشر  26 نونبر 2010.

-عدنان ابرهيم سحنان، “حق المستهلك في الحصول على الحقائق )المعلومات والبيانات الصحيحة عن السلع والخدمات(” مجلة المفكر، العدد الثامن، كلية الحقوق والعلوم السياسية ، جامعة محمد خيضر، بسكرة  2012.

-أميد صباح عثمان،النظام القانوني للاحتراف المدني، الطبعة الأولى منشورات – الحلبي الحقوقية، 2012.

• الأطروحات والرسائل:

أ-الأطروحات:

– يوسف زوجال ،حماية المستهلك في العقود التجارية ،أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه جامعة عبد المالك  السعدي 2012 /2013.

– نزهة الخالدي ،الحماية المدنية للمستهلك ضد الشروط التعسفية –عقد البيع نموذجا –أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ،جامعة محمد الخامس الرباط 2004/2005.

– عمر فريوح ،”الحماية القانونية للمستهلك –القرض الاستهلاكي نمودجا – ،أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الأول وجدة 2010.

– محمد بحماني، حماية المستهلك من الشروط التعسفية دراسة مقارنة، أطروحة نيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية الدار البيضاء لسنة 2006-2005.

ب- الرسائل:

– سي الطيب محمد أمين، الشروط التعسفية في عقود الإستهلاك، مذكرة لنيل شهادة الماجيستير في القانون الخاص،كلية الحقوق، جامعة أبو بكر بلقايد، تلمسان، 2008 .

– معوش رضا-حماية المستهلك من الشروط التعسفية- مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون- جامعة مولود معمري- تيزي وزو السنة الجامعية  2014/2015

– انس داودي  ،حماية المستهلك من الشروط التعسفية في العقد ،بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ،السنة الجامعية 2016- 2017

– سفيان شنكيسي، الإطار القانوني لحماية المستهلك ضد الشروط التعسفية، رسالة لنيل دبلوم الماسترفي القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاجتماعية بطنجة، السنة الجامعية 2016-2017.

– كيموش نوال، حماية المستهلك في إطار قانون الممارسات التجارية، مذكرة -التخرج لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة ، الجزائر ، بن يوسف بن خدة، السنة الجامعية 2010-2011

– سرية المساوي ،”الحماية القانونية للمستهلك على ضوء قانون 31.08″ بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون العام وحدة :القانون والعلوم الإدارية للتنمية،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية –طنجة- السنة الجامعية 2012/2011 .

– عبد الرزاق زايدي، أثر تدابير حماية المستهلك على النظرية العامة للعقد، القرض العقاري نموذجا رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص كلية العلوم الاقتصادية الاجتماعية، جامعة القاضي عياض، مراكش، سنة 2012-2011 .

• ندوات:

لیندة عبد الله ” المستهلك و المهني مفهومان متباینان “، مداخلة ملقاة في إطار الملتقى الوطني الأول حول حمایة المستهلك في ظل الانفتاح الاقتصادي، معهد العلوم القانونیة و الإداریة، المركز الجامعي بالوادي، یومي 13 و14أبریل  2008

• ظهائر.

– ظهير شريف ، رقم 1.11.03 الصادر في 14 ربيع الأول 1432 ( 18 فبراير 2011) بتنفيذ القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك الجريدة الرسمية 5932 بتاريخ 3 جمادى الأولى  1432 الموافق 07 أبريل 2011 .

– ظهير شريف رقم 1.02.238 صادر في 25 رجب 1423 الموافق 3 اكتوبر 2002 بتنفيذ القانون رقم 17.99 المتعلق بمدونة التأمينات، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5054 بتاريخ 7 نونبر 2002 .

الهوامش:

[1] -محمد محبوبي ، مظاهر حماية المستهلك ، في ضوء التشريع المغربي ، مجلة الفقه و القانون ، تاريخ النشر  26 نونبر 2010 ص 2

 -[2]ظهير شريف رقم 1.11.03 الصادر في 14  من ربيع الأول 1432 ، 18 فبراير 2011 ، بتنفيذ قانون  31.08 القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك ، الجريدة الرسمية عدد 5932 . بتاريخ 03 جمادة الاولى 1432 الموفق 7 ابريل 2011.

[3]– سي الطيب محمد أمين، الشروط التعسفية في عقود الإستهلاك، مذكرة لنيل شهادة الماجيستير في القانون الخاص،كلية الحقوق، جامعة أبو بكر بلقايد، تلمسان، 2008 ، ص14

[4]– ظهير شريف ، رقم 1.11.03 الصادر في 14 ربيع الأول 1432 ( 18 فبراير 2011) بتنفيذ القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك الجريدة الرسمية 5932 بتاريخ 3 جمادى الأولى  1432 الموافق 07 أبريل 2011 ص 1072 .

[5]– أحمد عبد الكريم سلامة، القانون الدولي الخاص النوعي والإلكتروني والسياسي ،البيئي ،دار النهضة العربية القاهرة الطبعة الأولى ،2000 ص 77

[6]– معوش رضا-حماية المستهلك من الشروط التعسفية- مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون- جامعة مولود معمري- تيزي وزو-ص 11

[7]– خالد ممدوح إبراهيم ،حماية المستهلك في العقد الالكتروني ،دار الفكر الجامعي الإسكندرية 2008 ص 74  .

[8]– عدنان ابرهيم سحنان، “حق المستهلك في الحصول على الحقائق )المعلومات والبيانات الصحيحة عن السلع والخدمات(” مجلة المفكر، العدد الثامن، كلية الحقوق والعلوم السياسية ، جامعة محمد خيضر، بسكرة، 2012 ، ص 11.

[9] – انس داودي  ،حماية المستهلك من الشروط التعسفية في العقد ،بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ،السنة الجامعية 2016 2017 ص 16 وما بعدها

[10]– لیندة عبد الله: ” المستهلك و المهني مفهومان متباینان “، مداخلة ملقاة في إطار الملتقى الوطني الأول حول حمایة المستهلك في ظل الانفتاح الاقتصادي، معهد العلوم القانونیة و الإداریة، المركز الجامعي بالوادي، یومي 13 و14أبریل 2008

[11]– نزهة الخالدي ،الحماية المدنية للمستهلك ضد الشروط التعسفية –عقد البيع نموذجا –أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ،جامعة محمد الخامس الرباط 2004/2005ص 37

[12]– يوسف زوجال ،حماية المستهلك في العقود التجارية ،أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه جامعة عبد المالك  السعدي 2012 /2013 ص 25

[13] -“Toute justice est contractuelle, qui dit contractuel, dit juste”

أنظر، محمد بودالي ” الشروط التعسفیة في العقود في القانون الجزائري، د راسة مقارنة مع قوانین فرنسا و ألمانیا و مصر”، دار هومة، الجزائر، 2007 ، ص 10

[14]– محمد الشرقاني، نظرية العقد، دراسة في قانون الالتزامات والعقود وأحكام القضاء والتشريع المقارن، منشورات الجامعة المغربية، الطبعة الأولى 1996، ص 20.

[15]– محمد الشرقاني، م.س. ص 59.

[16]– عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الأول، ص 146.

^[17]– سفيان شنكيسي، الإطار القانوني لحماية المستهلك ضد الشروط التعسفية، رسالة لنيل دبلوم الماسترفي القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاجتماعية بطنجة، السنة الجامعية 2016-2017. ص17.

[18]– إدريس العلوي العبدلاوي “شرح القانون المدني، النظرية العامة للالتزام-نظرية العقد” مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء 1996، ص 127.

[19] – إدريس الفاخوري “حماية المستهلك من الشروط التعسفية “مقال في مجلة طنجس ،العدد 3 ،السنة 2003 ،ص:64 .

[20]– الزبير المعروفي، حماية المقترض من الشروط التعسفية، مجلة القضاء المدني، -سلسلة د ا رسات وأبحاث، حماية المستهلك : دراسات وأبحاث في ضوء مستجدات القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك، العدد الرابع،  الطبعة الأولى،مطبعة المعارف الجديدة،الرباط، ص 90

[21]– كيموش نوال، حماية المستهلك في إطار قانون الممارسات التجارية، مذكرة -التخرج لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة ، الجزائر ، بن يوسف بن خدة، السنة الجامعية 2010-2011ص 61

[22]– محمد مسلومي “حماية المستهلك من الشروط التعسفية أثناء التعاقد “مجلة المحاكم المغربية العدد 100،السنة 2006، ص:106.

[23]– أميد صباح عثمان،النظام القانوني للاحتراف المدني، الطبعة الاولى منشورات – الحلبي الحقوقية، 2012 ، ص197

[24]– عمر فريوح ،”الحماية القانونية للمستهلك –القرض الاستهلاكي نمودجا – ،أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الأول وجدة ، ص:91.

[25]– سي الطيب محمد امين،الشروط التعسفية في عقود الاستهلاك، د ا رسة مقارنة، -جامعة ابو بكر بلقايد تلمسان، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون  الخاص، 2008 ،ص113

[26]– سرية المساوي ،”الحماية القانونية للمستهلك على ضوء قانون 31.08″ بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون العام وحدة :القانون والعلوم الإدارية للتنمية،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية –طنجة- السنة الجامعية 2012/2011 ،ص73.

[27]– انس داودي،”حماية المستهلك من الشروط التعسفية في العقد ” مرجع سابق ،ص:43.

[28]– يعتبر المشرع الفرنسي السباق إلى التصدي لهذا الإشكال من خلال نص المادة 35 من القانون 78 يناير 1978 المتعلق بحماية واعلام المستهلكين بالمنتوجات والخدمات التي اعتمد من خلالها المشرع الفرنسي على معيار مزدوج جمع فيه بين التعسف في استعمال القوة الاقتصادية والتي ينتج عنها تمتع المهني على حساب المستهلك بميزة فاحشة

« lorsque de telles clauses apparaissent imposées aux professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et confèrent à cette dernière un avantage excessif »

[29]-انس داودي،”حماية المستهلك من الشروط التعسفية في العقد “مرجع سابق ،ص:44

[30]– تنص المادة 15 من قانون 31.08 على ما يلي ” يعتبر شرطا تعسفيا في العقود المبرمة بين المورد والمستهلك كل شرط يكون الغرض منه أو يترتب عليه اختلال  كبير بين حقوق وواجبات طرفي العقد على حساب المستهلك”.

[31]– ظهير شريف رقم 1.02.238 صادر في 25 رجب 1423 الموافق 3 اكتوبر 2002 بتنفيذ القانون رقم 17.99 المتعلق بمدونة التأمينات، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5054 بتاريخ 7 نونبر 2002 ص: 3105

[32]– محمد بحماني، حماية المستهلك من الشروط التعسفية دراسة مقارنة، أطروحة نيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية الدار البيضاء لسنة 2006-2005 ص: 189.

[33]– تنص المادة 17 من مدونة التأمينات على ما يلي : يتحمل المؤمن الخاسر و الأضرار الناجمة عن الحادث الفجائي او الناتجة عن خطأ المؤمن له عدا استثناء صريح ومحدد في العقد.

[34] – عبد الرزاق زايدي، أثر تدابير حماية المستهلك على النظرية العامة للعقد، القرض العقاري نموذجا رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص كلية العلوم الاقتصادية الاجتماعية، جامعة القاضي عياض، مراكش، سنة 2012-2011 ص: 172

[35] – أنس داودي ، مرجع سابق ص : 47.