الدكتور إدريس الفاخوري : السفر بالمحضون أية حماية؟ -الجزء الأول-

• قدمت هذه المداخلة في الملتقى الدولي حول : ” حقوق المرأة والطفل في العالم الإسلامي ” وذلك تحت عنوان :  “السفر بالمحضون أية حماية؟ دراسة في ظل قوانين الأسرة لبلدان المغرب العربي”
   بكلية الحقوق والعلوم السياسية / جامعة أبو بكر بلقايد – تلمسان  يومي 07 و 08 دجنبر 2011
• إعداد الدكتور: إدريس الفاخوري أستاذ التعليم العالي / كلية الحقوق
• جامعة محمد الأول / وجدة – المملكة المغربية

 *ينشر بالاتفاق مع مركز إدريس الفاخوري للدراسات والأبحاث في العلوم القانونية.

مقدمة:

إن الحضانة تشكل إحدى أهم الوسائل التي بموجبها يمكن العناية والحرص على حماية حقوق المحضون والسهر على مصالحه وتنشئته تنشئة سليمة وفق أسس متينة، فمدارها تحقيق المصلحة والنفع للطفل بالدرجة الأولى.

فالحضانة تعتبر من أهم المواضيع التي لقيت اهتماما كبيرا من قبل الشريعة الاسلامية وكذا في مختلف التشريعات الداخلية للدول- كما الشأن بالنسبة لقوانين المغرب العربي-، وذلك لارتباطها بحق الطفل في الرعاية والعناية.

ومما يزيد في أهمية هذه المؤسسة تكاثر وتشعب القضايا المتعلقة برعاية الطفل إلى درجة أنه أصبح من الضروري أن يلعب القضاء دورا طلائعيا لا يقوم به في القضايا المدنية العادية[^[1]].

وإذا كانت الحضانة لا تثير أية مشاكل ما دامت الرابطة الزوجية قائمة[^[2]]، إلا أنها عند انحلال هذه الرابطة تعتبر من أهم آثار الطلاق التي تحيطها مجموعة من النزاعات كما هو الحال بالنسبة للسفر بالمحضون وما يمكن أن يخلفه هذا الانتقال من أضرار.

فمن الثابت شرعا وقانونا أن الانفصال الذي يقع بين الزوجين لا يعني فقد الطفل لحقه في أن تكون له أسرة، فهو يحتفظ بهذا الحق طالما ظل يقيم مع أحد الوالدين، إلا أن حقه في التمتع بالجو العائلي المناسب والمستقر قد يتعرض لبعض المخاطر نتيجة هذا الانفصال[^[3]].

فما دام أن مكان ممارسة الحضانة بعد انحلال الرابطة الزوجية لم يعد في الغالب هو السكن الذي يأوي المحضون، الأمر الذي قد يدفع الحاضن أحيانا إلى التنقل والسفر بالمحضون سواء داخل الوطن أو خارجه.

وعليه، فإنه أمام الإشكالات المعقدة التي يطرحها السفر بالمحضون على المستوى العملي، مما دفع بالتشريعات الوطنية والدولية إلى محاولة وضع إطار قانوني منظم لهذا الإجراء يتضمن مختلف التدابير الحمائية تروم في محتواها الحفاظ على مصلحة المحضون.

فدول المغرب العربي وإيمانا منها بما يشكله السفر بالمحضون من أضرار وخيمة، فقد عمدت إلى وضع مقتضيات تشريعية هامة في هذا الإطار والتي تعتبر ضمانات للحفاظ على مصلحة المحضون، هذا إلى جانب إبرامها لمجموعة من الاتفاقيات الدولية التي من شأنها المساعدة على ضمان الإرجاع الفوري للطفل الذي نقل به عبر الحدود الدولية.

لدراسة مختلف الإشكالات المرتبطة بالسفر بالمحضون، سأقسم هذه الدراسة إلى مبحثين، أخصص الأول للحديث عن حماية مصالح المحضون عند الإنتقال به داخل التراب الوطني في قوانين الأسرة لبلدان المغرب العربي (المبحث الأول)، ثم أتناول في الثاني موقف التشريعات المغاربية من السفر بالمحضون خارج التراب الوطني( المبحث الثاني)، كل هذا وفق التقسيم التالي:

• المبحث الأول : حماية مصالح المحضون عند الانتقال به داخل الوطن
• المبحث الثاني : السفر بالمحضون خارج الوطن

المبحث الأول : حماية مصالح المحضون عند الانتقال به داخل الوطن

يعتبر الانتقال بالمحضون داخل التراب الوطني أحد المواضيع التي لقيت اهتماما كبيرا من قبل مختلف التشريعات المغاربية، نظرا لما يمكن أن يشكله الانتقال من أضرار قد تمس مصلحة المحضون بشكل خاص(المطلب الأول).

فهذا الانتقال يعتبر من الأسباب التي قد تساهم في إسقاط الحضانة عن الحاضن متى توفرت موجبات هذا الإسقاط( المطلب الثاني).

المطلب الأول : موقف التشريعات المغاربية من الانتقال بالمحضون داخل التراب الوطني

إذا كان الانتقال بالمحضون داخل التراب الوطني في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة[^[4]] يعتبر من الأسباب الموجبة لإسقاط الحضانة إذا تعذر على أب المحضون أو وليه مراقبة أحوال محضونه[^[5]]، فإنه في مدونة الأسرة[^[6]] أصبح الأصل هو عدم إسقاط الحضانة متى كان الانتقال من مكان لآخر داخل التراب المملكة المغربية، وبالتالي فلا يعتبر من الأسباب التي تبرر سقوط الحضانة سواء حصل هذا الانتقال من قبل الحاضنة أو النائب الشرعي على حد سواء، إلا إذا ثبت للمحكمة ما يوجب هذا السقوط إذ نصت المادة 178 من المدونة على أنه :” لا تسقط الحضانة بانتقال الحاضنة أو النائب الشرعي للإقامة من مكان لآخر داخل المغرب، إلا إذا ثبت للمحكمة ما يوجب السقوط، مراعاة لمصلحة المحضون والظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي، والمسافة التي تفصل المحضون عن نائبه الشرعي”[^[7]].

فمن المعلوم أن واجب العناية بشؤون المحضون في التأديب والتوجيه الدراسي من الأمور التي يمارسها الأب أو النائب الشرعي و الأم الحاضنة على حد سواء وذلك حسب ما جاء في المادة 169 من مدونة الأسرة في فقرتها الأولى التي جاء فيها :” على الأب أو النائب الشرعي والأم الحاضنة، واجب العناية بشؤون المحضون في التأديب والتوجيه الدراسي، ولكنه لا يبيت إلا عند حاضنته، إلا إذا رأى القاضي مصلحة المحضون في غير ذلك”، فما دام أن ممارسة شؤون المحضون من توجيه دراسي وتربوي سار اليوم من حق الأب أو النائب الشرعي وكذا من حق الأم الحاضنة، فإن انتقال الحاضنة والنائب الشرعي بالمحضون داخل التراب الوطني لا يشكل بالفعل الأصل في إسقاط الحق في الحضانة.

هذا على عكس ما كان منصوصا عليه في مدونة الأحوال الشخصية الملغاة التي كانت تنص في الفصل 109 على أن للأب وغيره من أولياء المحضون حق العناية بشؤونه في التأديب والتوجيه لأماكن الدراسة، الشيء الذي كان يفرض على الحاضنة بأن تسكن قريبا من الولي وإلا فقدت حقها في الحضانة[^[8]].

كما أن من المسائل التي حسمت فيها مدونة الأسرة والتي كانت عالقة في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة هو انتقال النائب الشرعي أو الأب فهو مثله مثل الحاضنة في الأحكام المتعلقة بالانتقال داخل التراب الوطني.

فالقضاء في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة كان قد استقر على أن انتقال الحاضنة هو وحده الذي بموجبه تسقط الحضانة، أما انتقال الولي فليس من أسباب إسقاط الحضانة، وهو ما جاء في قرار المجلس الأعلى[^[9]] الذي أكد أن انتقال الولي سواء كان انتقاله بشكل اختياري أو بقرار من الإدارة التي يعمل بها فلا أثر له فقد جاء فيه ” إن المدونة لا تنص على سقوط الحضانة في حالة انتقال أب المحضون من مقر الحضانة فبالأحرى على أسباب انتقاله”.

وهو نفس ما جاء أيضا في قرار آخر[^[10]] له ورد فيه أنه:” لا تسقط حضانة الحاضنة بانتقال أب المحضون أو وليه إلى بلد آخر”.

وبهذا يمكن القول بأن مدونة الأسرة قد راعت أن الإنتقال بالمحضون قد يصدر من الأم الحاضنة كما قد يصدر من الأب أو النائب الشرعي، على اعتبار أن مقرر إسناد الحضانة قد يكون للأم وقد يكون للولي الشرعي أيضا.

وتزكية لهذا النص القانوني على أرض الواقع جاء في حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة بالناضور[^[11]] على أن انتقال الأم بالمحضون داخل التراب الوطني لا يشكل موجبا لسقوط الحضانة وهو نفس ما أكده حكم آخر صادر عن قسم قضاء الأسرة بوجدة[^[12]].

من هنا يظهر بأن المشرع المغربي في مدونة الأسرة حقق نوع من المساواة بخصوص الإنتقال بالمحضون داخل المغرب سواء حصل ذلك من قبل الحاضنة أو الولي ووضع كقاعدة أنه لا تسقط الحضانة إلا إذا توفرت موجبات السقوط.

أما بخصوص تشريعات المغرب العربي فإن ما تجدر الإشارة إليه بالنسبة للمشرع الجزائري في قانون الأسرة[^[13]] فقد التزم الصمت بشأن مسألة الإنتقال بالمحضون داخل القطر الجزائري.

وهذا القصور في التشريع الجزائري كما أكد أحد الباحثين[^[14]] كان ينبغي سده، فهذا السكوت يدعو إلى وضع تأويلين من حيث إن التفسير الأول يقودنا إلى القول بأن سكوت المشرع هذا قد ترك أمر حلها للقضاء تطبيقا للمادة 222 من قانون الأسرة الجزائري[^[15]]، واتخاذ بالتالي الإجراء المناسب، أما الثاني هو أن المسألة مفروغ منها لا تتطلب إسقاط الحضانة عن صاحبها ما دامت تمارس داخل التراب الجزائري.

فهذا الفراغ التشريعي قد يدفع القضاء إلى اتخاذ أكثر من موقف وهو بالفعل ما جاء في قرارات للمجلس الأعلى الجزائري، ففي قرار[^[16]] له ورد فيه:” من المقرر شرعا بأن بعد المسافة بين الحاضنة وصاحب حق الزيارة والرقابة لا يعد مبررا موجبا لسقوط حق الحضانة عن الأم ولا يمنع استعمال حق الزيارة.”، لكن موقف قضاء المجلس الأعلى هذا لم يكن هو القرار الثابت بل كانت له وجهة نظر أخرى في قرار آخر[^[17]] جاء فيه:” من المستقر عليه فقها وقضاءا أن بعد المسافة بين الحاضنة و صاحب حق الزيارة على الأطفال المحضونين لا يكون أكثر من ستة برود”، فما يعاب على هذا القرار هو أنه اعتمد على وحدة قياس كان قد حددها الفقه المالكي، فهذه المسافة لا يمكن الأخذ بها أمام التطور الحاصل اليوم في وسائل النقل والمواصلات[^[18]].

فمن خلال هذين القرارين يتضح التردد الذي وقع فيه القضاء الجزائري، والرأي فيما أعتقد أن ما ذهب إليه القرار الأول يعتبر هو الصائب لأن الحضانة دائما مرتبطة بمصلحة المحضون وأن إسقاطها عن الحاضن بسبب انتقاله داخل التراب الوطني يجب ألا يحصل على حساب هذه المصلحة، هذه الأخيرة التي جعلها المشرع الجزائري قاعدة أسمى على القضاء مراعاتها[^[19]]، وعلى هذا الأساس فسكوت المشرع الجزائري هذا يوحي بأن الأصل انتقال الحاضن بالمحضون داخل التراب الجزائري لا يعتبر سببا لإسقاط الحضانة، وهذا بالفعل ما أكده أحد الفقه بالجزائر[^[20]] بأنه إذا انتقل الحاضن بالمحضون من بلد إلى بلد داخل الوطن من شماله إلى جنوبه أو بالعكس فلا مجال للحديث عن السقوط.

وعليه، فإن مصالح المحضون هي التي يتعين أن تكون لها الأسبقية في الحماية، وتأتي بعد ذلك الروابط التي تربطه بكل من الحاضنة والولي، وأخيرا رغبات هذين الأخيرين[^[21]].

أما عن موقف مجلة الأحوال الشخصية التونسية[^[22]]، فقد جاء المشرع التونسي بالفصل 61 ورد فيه أنه:” إذا سافرت الحاضنة سفر نقلة لمسافة يعسر معها على الولي القيام بواجباته نحو منظوره سقطت حضانتها”.

فقد اشترط المشرع التونسي لسقوط الحضانة عن الحاضنة أن يكون السفر سفر نقلة يعسر معها على الولي القيام بواجباته، فلم يفرق بين ما إذا كان السفر داخل التراب التونسي أو خارجه.

لكن أي تقصير أو إهمال من قبل الولي بشأن واجباته تجاه المحضون فلا مجال للقول بإسقاط الحضانة عن الحاضنة إذا انتقلت، وهذا ما أشار إليه قرار استئنافي تونسي[^[23]] جاء فيه أنه:” إذا أسقط الولي حقوقه في الحضانة، فمصلحة المحضون تقتضي ملازمته للحاضنة حيثما انتقلت، ورفض نقلة المحضون مع حاضنته أمر يعارض مصلحته.”

وبشأن المسافة التي يقدر بها مدى عسر مراقبة الولي لمحضونه فتبقى رهينة اجتهاد القضاء وهذا ما جاء في قرار لمحكمة التعقيب التونسية[^[24]] :”للمحكمة حق الإجتهاد المطلق في تقدير بعد المسافة أو قربها لزيارة المحضون”.

وتجدر الإشارة إلى أنه على الرغم مما للأب من ولاية على المحضون، فإنها تبقى مع ذلك غير مطلقة، لأن الأم تشاركه في بعض مشمولاتها، ولهذا يحظر على الأب السفر بالإبن إلا برضى الأم وهذا ما نص عليه الفصل 62 من المجلة :” يمنع الأب من إخراج الولد من بلد أمه إلا برضاها ما دامت حضانتها قائمة وما لم تقتض مصلحة المحضون خلاف ذلك”.

فرغبة في تفادي التقاطع بين مشمولات الحضانة والولاية وما يمكن أن يلحقه البعد الجغرافي للأب أو الاختلاف في الرأي حول إحدى المسائل الحياتية للطفل من ضرر بالمحضون، فقد أسند المشرع التونسي بعض مشمولات الولاية للأم[^[25]]، وأكد بالتالي تواصل المسؤولية المشتركة للوالدين بعد انفصام الرابطة الزوجية، وهذا يدخل في إطار الإصلاح العميق لمؤسسة الولاية[^[26]].

أما بشأن المشرع الموريطاني فقد نص في المادة 132 من مدونة الأحوال الشخصية[^[27]] على أنه:” إذا تعذر على الولي مراقبة أحوال المحضون والقيام بواجباته نحوه بسبب انتقال الحاضن أو الولي فإن للقاضي أن يبت في نقل الحضانة مراعاة لمصلحة المحضون بناء على طلب الطرف الأكثر حرصا”.

يتضح جليا بأن المشرع الموريطاني هو أيضا لم يفرق بين ما إذا كان الانتقال داخل التراب الموريطاني أو خارجه، لكن ميزته أنه سوى بين الحاضنة والولي في أحكام الانتقال.

المطلب الثاني: موجبات إسقاط الحضانة بسبب الانتقال داخل التراب الوطني

قد تستوجب الضرورة في بعض الأحيان إسقاط الحضانة عن الحاضنة أو النائب الشرعي إذا توفرت مجموعة من الظروف والملابسات التي من شأنها التأثير على مقرر إسناد الحضانة.

فإذا كان الفقه الإسلامي قد تعددت آرائه بشأن إمكانية إسقاط الحضانة بسبب الإنتقال بالمحضون[^[28]]، فإنه من الناحية التشريعية فلا مجال ولا فائدة لمناقشتها لما لها من صفة اجتهادية تسمح بإعادة النظر فيها[^[29]] وهو ما يظهر بشكل جلي من خلال ما ورد في التشريعات المغاربية مثلا والتي ركزت في غالبها على ضرورة مراعاة مصلحة المحضون.

ويرتبط إسقاط الحضانة حسب ما جاء في المادة 178 من مدونة الأسرة المغربية بثلاثة عناصر أساسية وهي :

• مصلحة المحضون.
• مراعاة الظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي قد تحول دون قيامه بالرقابة والإشراف على الإبن.
• بعد المسافة الفاصلة بين النائب الشرعي ومحضونه.

فأمام ما تحتله الطفولة اليوم في المنظومة التشريعية المهتمة بحقوق الإنسان وخاصة اتفاقية حقوق الطفل[^[30]] التي تعتبر بمثابة دستور لحقوق الطفل، فقد بات اليوم على التشريعات الداخلية مراعاة المصالح الفضلى للطفل في جميع سياساتها التشريعية وهو ما فرضته الفقرة الأولى من الفصل 3 منها إذ جاء فيها:” . في جميع الإجراءات التي تتعلق بالأطفال، سواء قامت بها مؤسسات الرعاية الاجتماعية العامة أو الخاصة، أو المحاكم أو السلطات الإدارية أو الهيئات التشريعية، يولي الاعتبار الأول لمصالح الطفل الفضلى.”

وباعتبار المغرب يعتبر من الدول المصادقة على هذه الاتفاقية[^[31]]، فقد عمد إلى ملائمة تشريعه مع ما جاءت به بنود هذه الاتفاقية كما هو الشأن بالنسبة للحضانة التي تراعى فيها مصلحة المحضون بالدرجة الأولى.

فالأولى بالرعاية فيما يخص أحكام الحضانة هو حق المحضون، ما دام أن هذا المبدأ أصبح عالميا اليوم، لذلك فالحضانة سواء في إقرارها أو إسقاطها تتعلق أساسا بمصلحة المحضون[^[32]].

فمصلحة المحضون هي من المفاهيم التي تشوبها الصعوبة في تحديدها بالنظر لخصوصية المصالح في مادة الأحوال الشخصية، ولغياب معيار دقيق يعتمد عليه لفهم المقصود من هذه المصلحة، ولهذا فقد اختلفت التشريعات حول تحديد مفهومها وذلك اعتبارا للمقومات الأساسية التي يقوم عليها كل بلد على حدة[^[33]]، لهذا تبقى للقضاء السلطة التقديرية في تحديده حسب النازلة المعروضة أمامه.

فقد جاء في قرار لمحكمة الإستئناف بالرباط[^[34]] أنه إذا كانت الوضعية الدراسية للمحضون لا تسمح بالانتقال به إلى غير المكان الذي يتواجد فيه سقطت الحضانة عن الحاضن. فمصلحة المحضون في هذا الشأن أصبحت هي الأولى بالرعاية وتقدم على مصالح الأبوين.

ومن هنا فإن الانتقال بالمحضون يكون مؤثرا أو غير مؤثر على استمرار الحضانة بحسب تأثيره على مصالح المحضون المادية والمعنوية مع الأخذ بعين الاعتبار لسنه ومختلف الظروف الأخرى[^[35]].

إلى جانب التشريع المغربي الذي أخذ بمعيار مصلحة المحضون كأساس لإسقاط الحضانة، نجد بعض تشريعات المغرب العربي سارت في نفس الإتجاه.

فقانون الأسرة الجزائري في مادته 69 نجده فرض على القضاء مراعاة مصلحة المحضون في إثبات الحضانة أو إسقاطها إذا أراد الشخص الموكول له حق الحضانة أن يستوطن في بلد أجنبي، وفي هذا الصدد جاء في قرار للمحكمة العليا[^[36]] أن ” شرط الإقامة بالمحضون بالجزائر لا يقرره القاضي تلقائيا بل بناء على طلب ممن له مصلحة في ذلك، كما أن إثبات الحضانة أو إسقاطها عن الشخص الموكول له إذا أراد أن يستوطن بالمحضون في بلد أجنبي يستدعي طلب ذلك من الحاضن ومراعاة مصلحة المحضون ذاته”.

أما مجلة الأحوال الشخصية التونسية فقد ربطت إسقاط الحضانة عن الحاضنة بعسر قيام الولي بواجباته نحو الطفل، وهو نفس ما كانت تنص عليه مدونة الأحوال الشخصية المغربية الملغاة في الفصل 107.

لكن للقضاء مع ذلك حق تقدير مصلحة المحضون والتي يقرر على ضوئها إسقاط الحضانة من عدمها، لأن مصلحة المحضون تعتبر من المبادئ التي اعتمدتها مجلة الأحوال الشخصية التونسية في العديد من نصوصها.

وأهم ما يمكن أن يكون دليلا على أن المشرع التونسي أولى مصلحة المحضون عناية هو تمكين الأم صلاحية ممارسة الولاية لا فقط أثناء قيام الزواج بل كذلك حتى عند انحلال الرابطة الزوجية، وهذا الحق التشريعي جاء به المشرع لمنع أي تلاعب بمصلحة المحضون.

ومصلحة المحضون أكد عليها صراحة المشرع الموريطاني كذلك في مدونة الأحوال الشخصية في المادة 132.

إلى جانب مصلحة المحضون التي تعتبر المعيار الذي يعتمده القضاء لإقرار إسقاط الحضانة من عدمها، فقد أضاف المشرع المغربي بمقتضى المادة 178 عنصرين آخرين يشكلان معيارين في إسقاط الحضانة من عدمها بسبب انتقال الحاضنة أو النائب الشرعي للمحضون للإقامة بمكان آخر داخل المغرب ويتعلق الأمر بضرورة مراعاة الظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي وكذا المسافة التي تفصل المحضون عن نائبه الشرعي.

فلمراعاة الظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي إضافة إلى المسافة الفاصلة بين الولي والمحضون فهنا يجب التمييز بين حالتين:

– الحالة الأولى: إذا كان انتقال الحاضنة إلى مكان غير المكان الذي يوجد فيه الولي لا يعسر على هذا الأخير مراقبة أحوال المحضون، ففي هذه الحالة لا تسقط الحضانة وهو ما ورد في حكم للمحكمة الإبتدائية بمراكش[^[37]] إذ جاء فيه :” سهولة المواصلات بين الولي بالدار البيضاء والبلدة التي انتقلت إليها الحاضنة بمراكش تسمح بمراقبة المحضون وتجعل طلب إسقاط الحضانة في غير محله”.

– الحالة الثانية : إذا انتقلت الحاضنة إلى مكان يعسر فيه على الولي مراقبة أحوال المحضون فهنا تبقى للقضاء سلطة تقديرية واسعة في تحديد معايير عسر المراقبة.

فعلى المثير لمسألة العسر أن يثبت ذلك بكافة وسائل الإثبات المقررة شرعا وإلا تعرض طلبه للرفض[^[38]].

فمسألة عسر أو يسر هذه المراقبة كما أكد المجلس الأعلى[^[39]] هي مسألة واقع، لقضاة الموضوع السلطة في تقديره دون مراقبة عليها.

ولعل أن تطور وسائل النقل في الوقت الحاضر والذي سهل أمر تفقد أحوال المحضون هو الذي حذى بالمشرع إلى أن يستقر على مبدأ عدم إسقاط الحضانة بانتقال الحاضنة أو النائب الشرعي من مكان لآخر داخل المغرب، لأن توفر هذه الوسائل ينتفي معها أي عسر، وهو ما أكده القضاء المغربي سواء قبل صدور مدونة الأسرة أو بعد صدورها.

فقبل صدور المدونة صدر قرار للمجلس الأعلى[^[40]] أقر فيه أنه: ” بتوفر وسائل المواصلات بين البلدين، وبكون الأب ميسورا يسهل عليه الإنفاق للانتقال من الرباط إلى وجدة لمراقبة أحوال ابنته الصغيرة… معتبرا أن عسر المراقبة في النازلة غير متحقق في زمن المواصلات الحديثة خاصة مع يسر الأب.”

وبعد صدور المدونة فقد صدر حكم عن المحكمة الإبتدائية بالناضور[^[41]] جاء فيه أنه :”حيث أن الانتقال بالمحضون داخل المغرب لا يعد موجبا لسقوط الحضانة بعلة انتشار وسائل النقل بمختلف أنواعها ومتطلبات العيش من تطبيب وتمدرس”.

وعلى الرغم من أن المشرع التونسي أقر أن عسر المراقبة يعتبر مبررا لإسقاط الحضانة، إلا أنه ربط هذا العسر بالمسافة الفاصلة بين الولي ومحضونه دون أية إشارة لظروف هذا الولي.

الهوامش :

1. [] – ذ. البشير الفرشيشي :”خواطر حول الحضانة في فقه القضاء التونسي ” المجلة القانونية التونسية العدد الأول لسنة 1978، ص: 9. ↑
2. [] – لأن الحضانة من حق الأبوين معا عند قيام الرابطة الزوجية وهذا ما نصت عليه المادة 164 من مدونة الأسرة. ↑
3. [] – ذ.عبد القادر بوعصيبة ” حق الحضانة وإشكالات التطبيق في المهجر” مداخلة ألقيت في الندوة الدولية حول :تطبيق مدونة الأسرة في المهجر التي نظمها مختبر البحث في تشريعات الأسرة والهجرة بتاريخ 9 و 10 أبريل 2010 بتعاون مع وزارة العدل والوزارة المكلفة بالجالية المغربية بالخارج ومجلس الجالية المغربية بالخارج و جامعة أنفريس ببلجيكا و معهد الدراسات المغربية والمتوسطية ببلجيكا، إعداد وتنسيق الدكتور إدريس الفاخوري، منشورات مختبر البحث في قانون الأسرة والهجرة العدد 4، ص:388. ↑
4. [] – ظهير شريف رقم 343-57-1 بمثابة مدونة الأحوال الشخصية ، منشور بالجريدة الرسمية عدد 2354 بتاريخ 6 دجنبر 1957 ص 2632 والمعدل بموجب الظهير الشريف بمثابة قانون رقم 347-93-1 بتاريخ 10 شتنبر 1993، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4222 بتاريخ 29 شتنبر 1993 ص 1833. ↑
5. [] – كان الفصل 107 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة ينص على أنه :” “إذ استوطنت الحاضنة ببلدة أخرى يعسر فيـها على أبي المحضون أو وليـه مراقبة أحوال المحضون والقيام بواجباته سقطت حضانتها” ↑
6. [] – قانون رقم 03-70 بمثابة مدونة الأسرة، ظهير شريف رقم 22-04-1 بتاريخ 12 من ذي الحجة 1424 (3 فبراير 2004)، الجريدة الرسمية عدد 5184 بتاريخ 1 فبراير 2004، ص: 418. ↑
7. [] – وهو نفس ما أكده المشرع الأردني في المادة 164 من قانون الأحوال الشخصية التي جاء فيها ما يلي :” لا يؤثر سفر الولي او الحاضنة بالصغير الى بلد داخل المملكة على حقه في امساك الصغير ما لم يكن لهذا السفر تأثير على رجحان مصلحة الصغير معه فاذا ثبت تأثير السفر على مصلحة الصغير يمنع سفر الصغير ويسلم للطرف الاخر.”قانون رقم 1976 / 61 صادر بالجريدة الرسمية رقم 2668- 1976-12-01ص: 2756. ↑
8. [] – ينص الفصل 109 من مدونة الأحوال الشخصية على أنه :”للأب وغيره من أولياء المحضون حق العناية بشؤونه في التأديب والتوجيه لأماكن الدراسة ولكنه لا يبيت إلا عند حاضنته إلا إذا رأى القاضي مصلحة المحضون في غير ذلك” ↑
9. [] – قرار المجلس الأعلى عدد 1 بتاريخ 21 يناير 1980 في الملف الإجتماعي رقم 76572، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى العدد رقم 28 ص:129. ↑
10. [] – قرار المجلس الأعلى عدد 23 بتاريخ 16 مارس 1977 في الملف الإجتماعي عدد 55946، مجلة القضاء والقانون، العدد 128 يوليوز 1978، ص: 112 وما بعدها. ↑
11. [] – حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالناظور، قسم قضاء الأسرة، حكم رقم 106-08 في ملف رقم 1064- 01، بتاريخ 28-5-2007 (غير منشور). ↑
12. [] – حكم صادر عن المحكمة الابتدائية، قسم قضاء الأسرة، حكم رقم 2455-07 في ملف رقم 1222-7، بتاريخ 28-5-2007(غير منشور). ↑
13. [] -الأمر رقم 05-02 المؤرخ في 18 محرم عام 1426 الموافق 27 فبراير سنة 2005 الذي يعدل ويتمم القانون رقم 84-11 المؤرخ في 9 رمضان عام 1404 الموافق 9 يونيو سنة 1984المتضمن قانون الأسرة.، منشور في الجريدة الرسمية الجريدة الرسمية رقم 15/2005 . ↑
14. [] – دة. تشوار حميدو زكية ” مصلحة المحضون في ضوء الفقه الإسلامي والقوانين الوضعية –دراسة نظرية وتطبيقية مقارنة ” دار الكتب العلمية لبنان 2008 الطبعة الأولى، ص :606. ↑
15. [] – تنص المادة 222 على أنه :” كل ما لم يرد في هذا القانون يرجع فيه إلى أحكام الشريعة الإسلامية.” ↑
16. [] – قرار المجلس الأعلى ، غرفة .ق.خ 09-10-1968، نشرة القضاة 1969، عدد 2، ص:38 مقتبس عن ذة .حميدو زكية، المرجع السابق، ص:608 ↑
17. [] – قرار المجلس الأعلى، غرفة الأحوال الشخصية، صادر بتاريخ 22 شتنبر 1986 في ملف رقم 43594، المجلة القضائية عدد 4- 1992، ص :41. ↑
18. [] – وهو بالفعل ما أكدته الأستاذة حميدو زكية ، المرجع السابق، ص : 610. ↑
19. [] – أورد المشرع الجزائري مصطلح ” مصلحة المحضون” في المواد 69،67،65،64. ↑
20. [] – ذ.عبد العزيز سعد ” قانون الأسرة الجزائري في ثوبه الجديد ” أحكام الزواج والطلاق بعد التعديل، دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع الجزائر، الطبعة الرابعة 2010، ص :142. ↑
21. [] -ذ.أحمد الخمليشي ” التعليق على قانون الأحوال الشخصية” الجزء الثاني، دار النشر المعرفة للنشر والتوزيع الرباط، الطبعة الأولى ، ص:185. ↑
22. []- أمر على مؤرخ فى 6 محرم 1376 الموافق لـ 13 غشت 1956 يتعلق بإصدار مجلة الأحوال الشخصية، منشور بالرائد الرسمي عدد 66 الصادر فى 17 غشت 1956. ↑
23. [] – قرار استئنافي مدني عدد 59881 صادر عن محكمة الاستئناف بتونس بتاريخ 6 يوليوز 1967، مجلة القضاء والتشريع عدد 4 و 5، 1968، ص: 80. ↑
24. [] – قرار تعقيبي مدني صادر عن محكمة التعقيب التونسية عدد 606 بتاريخ 1 فبراير 1961، مجلة القضاء والتشريع 1961، ص :38. ↑
25. [] – ينص الفصل 67 ( الذي نقح بالقانون عدد 74 لسنة 1993 المؤرخ في 12 يوليوز 1993) في فقرته الرابعة على أنه :” وتتمتع الأم فى صورة إسناد الحضانة إليها بصلاحيات الولاية فيما يتعلق بسفر المحضون ودراسته والتصرف فى حساباته المالية”. ↑
26. [] – عائدة اليرماني غربال ” مصلحة الطفل الفضلى من خلال بعض المسائل الأسرية تونس مثلا”، رسالة لنيل الماجستير المتخصص في حقوق الطفل، كلية الحقوق والعلوم السياسية، الجامعة اللبنانية السنة الجامعية 2005-2006 منشورة بالموقع الإلكتروني التالي:www.delegue-enfance-nat.tn بتاريخ 19 أكتوبر 2011 ↑
27. [] – قانون رقم 2001-052 . ↑
28. [] – ذهب المالكية إلى أن الحضانة تسقط لسفر الحاضنة سفر نقلة وانقطاع إلى مكان بعيد والذي قدروه بستة برود فأكثر وفق مشهور هذا المذهب.عبد الله الخرشي” حاشية الخرشي على مختصر الشيخ خليل” الجزء الرابع، دار الفكر(دون ذكر تاريخ الطبع)، ص:215 وما بعدها. هذا على خلاف الأحناف الذين ميزوا بين الأم الحاضنة وغيرها، إذ أن الحضانة تسقط إذا سافرت الأم الحاضنة إلى بلد بعيد يستعصي على الأب زيارة ولده وعودته إلى بيته قبل الليل، أما إذا كانت الحاضنة غير الأم فلا يحق لها الانتقال بالمحضون بدون إذن الأب وإلا سقطت حضانتها في حين يمنع على الأب من إخراج المحضون من بلدة الحاضنة إلا برضاها. الكساني ” بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع” الجزء الرابع، مطبعة دار الفكر، بيروت الطبعة الأولى 1996، ص : 45.أما الشافعية فقد اعتبروا أن السفر بقصد النقلة أو لمكان غير آمن سواء كان طويلا أو قصيرا مسقط للحضانة.عبد الله بن حجازي الشافعي الشهير بالشرقاوي، حاشية الشرقاوي على تحفة الطلاب بشرح تحرير تنقيح اللباب” الجزء الثاني، دار الفكر ( دون ذكر تاريخ الطبع)، 353.أما الحنابلة فقد اعتبروا أن إسقاط الحضانة بالسفر يقدر بمقدار مسافة القصر. البهوتي” كشف القناع على متن الإقناع” الجزء الثالث، المطبعة الشرقية مصر، الطبعة الأولى 1319هـ. ↑
29. [] – ذ.أحمد الخمليشي، المرجع السابق ، ص:186. ↑
30. [] – اعتمدت وعرضت للتوقيع والتصديق والانضمام بموجب قرار الجمعية العامة للأمم المتحدة 44/25 المؤرخ في 20 نونبر 1989،تاريخ بدء النفاذ: 2 شتنبر 1990. ↑
31. [] – ظهير شريف رقم 363 . 93. 1صادر في 9 رجب 1914(21 نونبر 1996) بنشر الاتفاقية المتعلقة بحقوق الطفل المعتمدة من طرف الجمعية العامة للأمم المتحدة في 20 نونبر 1989، الجريدة الرسمية رقم 4440 الصادرة في 8 شعبان 1417(19 دجنبر 1996). ↑
32. [] – ذ. عبد المجيد غميجة ” موقف المجلس الأعلى من ثنائية الفقه والقضاء في مسائل الأحوال الشخصية”أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في الحقوق، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس ، الرباط، السنة الجامعية 1999-2000، ص : 286. ↑
33. [] – سهام تيزاوي”السفر بالمحضون” رسالة أعدت تحت إشرافنا لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في تشريعات الأسرة والهجرة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة السنة الجامعية :2007-2008، ص17. ↑
34. [] – قرار محكمة الاستئناف بالرباط عدد 162 بتاريخ 05 -12-2007 في ملف رقم 26-10-2007 ( غير منشور). ↑
35. [] – مراد عبد السلامي “إسقاط الحضانة-دراسة مقارنة” رسالة أعدت تحت إشرافنا لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في تشريعات الأسرة والهجرة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة السنة الجامعية :2007-2008، ص: 46. ↑
36. [] – قرار المحكمة العليا، غرفة الأحوال الشخصية، ملف رقم 91671 بتاريخ 23-6-1993، المجلة القضائية، العدد الأول 1994، ص:77-78. ↑
37. [] – حكم المحكمة الابتدائية بمراكش، رقم 1295 بتاريخ 20 ماي 1993 في ملف عدد 1992 -91، منشور بمجلة المحامي العدد 25-26، ص :283. ↑
38. [] – ذة .حميدو زكية ” حماية الطفل عبر مكان ممارسة الحضانة” المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية، الجزء 41 ،رقم 01-2000، ص:46. ↑
39. [] – قرار المجلس الأعلى عدد 150 بتاريخ 26 يوليوز 1972، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 25، ص :150. ↑
40. [] – قرار للمجلس الأعلى عدد 118 بتاريخ 30 يونيو 1970، مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 21 ، ص :28. ↑
41. [] – حكم المحكمة الابتدائية بالناضور، قسم قضاء الأسرة رقم 99- 07 في ملف رقم 1010-01، بتاريخ 15 مارس 2007( غير منشور). ↑

       يتبع..أنظر الجزء الثاني من المقال.