إشكالية الاستشارة القانونية بين حرية المبادرة ومتطلبات الأمن القانوني

رضوان الطريبق عضو هيئة الباحثين لدى المركز الوطني للدراسات القانونية

الاستشارة القانونية، الرأي القانوني، الفتوى القانونية، عبارات مختلفة لمدلول واحد، بإشكالات متعددة، قانونية واقعية، حيث أضحت الاستشارة القانونية اليوم تعرف إقبالا كبيرا في المغرب، فبعدما كان المواطنون يتوجهون عادة باستفساراتهم ونوازلهم القانونية إلى أقاربهم أو معارفهم ممن يدرسون أو يشتغلون أو ينتسبون لمؤسسة لها علاقة بالقانون، ولو من بعيد، أصبحوا اليوم أكثر قابلية وانفتاح على الاستفادة المؤدى عنها من خدمات الاستشارة القانونية، ناهيك عن الشركات والخواص الذين لطالما استفادوا واستعانوا بهذه الخدمة القانونية الهامة، وهم الفئة الأكثر إغراء لممارسي الاستشارة القانونية.

وهو الإقبال الذي صاحبه كثرة عددية في مختلف أشكال ممارسة الاستشارة القانونية،  فقد أصبحت هذه الأخيرة من التسميات والعناوين البارزة التي تطالعنا كثيراً، قد تكون دعائية في بعض الأحيان، سواء على لوحات المكاتب أو في مداخل الأبنية الفخمة وكذا في الأحياء المتوسطة وغيرها، بل وحتى في الفضاء الرقمي أو الالكتروني.

وأصبحت العديد من الشكايات تطرح لدى القضاء بخصوص ممارسي الاستشارة القانونية، ولاسيما من بعض النقابات المهنية للمحاماة، وفي أحسن الأحوال، تسيل مداد العديد من القانونيين، ولاسيما من المحامون، حول طبيعة بعض الأشكال المعاصرة التي تمارس بها الاستشارة القانونية، ولاسيما في إطار المكاتب بل وحتى الشركات ! بل إن جانب من المحامون سواء في شكل نقابي أو بحثي، يذهبون بعيداً إلى اعتبار ممارسة الاستشارة القانونية هي حكر على مهنة المحاماة ومنتسبيها.

مما يجعلنا نتساءل عن الوضعية القانونية لإشكالية الاستشارة القانونية بالمغرب ؟ وهل الأمر متروك في ممارسة الاستشارة القانونية لحرية المبادرة الفردية والمقاولة ؟ أم أن الأمر يتعلق بخدمة يجب ممارستها في إطار قانوني منظم ومحدد لما لها من تأثيرات قد تمس بالأمن القانوني للمواطنين ؟

مدلول الاستشارة القانونية

بالبحث عن مفهوم الاستشارة القانونية، فإنه لا يوجد في النصوص التشريعية ولا التنظيمية بالمنظومة القانونية المغربية أي تعريف أو مفهوم للاستشارة القانونية، كما أنه لم تقم أية هيئة قانونية أو قضائية بتقديم تعريف موحد للاستشارة القانونية.

وبتعميق البحث عن مفهوم الاستشارة القانونية، نجد بعض المبادرات في بعض الدول المقارنة قامت بتعريفها، مثل فرنسا، حيث قام المجلس الوطني لهيئة المحامون سنة 2011 بتقديم تعريف موحد للاستشارة القانونية، بحيث عرفها بأنها : “خدمة ذهنية تعتد في قضية معروضة على المستشار من أجل إعطاء الرأي في تطبيق مسطرة أو حلها “.

فالاستشارة القانونية إذن هي خدمة ذهنية يقوم بها المستشار القانوني، يكون الغرض منها حسب التعريف السالف الذكر الحصول على معلومة أو رأي بشأن تطبيق مسطرة معينة أو حل معين، ويبدوا أن هذا التعريف الذي قدمه المجلس الوطني لهيئة المحامين بفرنسا يتناسب مع مهمة المحامي أو الاستشارة القانونية التي يقدمها المحامي، باعتباره القانوني الممارس الذي يلجأ إليه الخواص والمواطنين من أجل عرض ما يحتاجون فيه إلى النصح والرأي القانوني بمناسبة قضاياهم أو نزاعاتهم أو مساطرهم القانونية أو حتى حقوقهم وحرياتهم المراد ممارستها في إطار مسطرة معينة.

ولكن هناك نوع آخر من الاستشارة القانونية الرسمية التي تطلبها الدولة ومختلف الإدارات والمؤسسات العمومية التي تعترضها عوارض إدارية أو قانونية تحتاج فيها إلى استشارة وفتوى ورأي قانوني، وهنا تتقدم بطلبها إلى المستشار القانوني للدولة، الذي يتمثل في الأمانة العامة للحكومة كقطاع وزاري لعل من أهم اختصاصاته تقديم الاستشارة القانونية الرسمية للدولة، بحيث يتوفر الجهاز المذكور على هيئة إدارية حصرية تسمى “بهيئة المستشارين القانونية”، إلا أن تسميتها لا تعكس بالضرورة كامل مهامها، حيث أنها تؤخذ اصطلاح الاستشارة بمفهومه الواسع، أي بمفهوم الدراسة القانونية، وبالتالي فإعداد النصوص وصياغتها وتعديلها وتحيينها، ومختلف الأعمال التي تدخل في علم التشريع هو من اختصاصات الأمانة العامة للحكومة وبالتبع من اختصاص هيئة المستشارين القانونيين، وليس هذا النوع من الاستشارة مقصدنا من دراسة إشكالية الاستشارة القانونية بالمغرب، وإنما مقصدنا الاستشارة القانونية التي تقدم لعموم المواطنين والخواص.

طبيعة الاستشارة القانونية والجهات الفاعلة فيها

وباعتبار الاستشارة القانونية خدمة ذهنية تنطوي على مجهود فكري وعقلي تنتهي بإعطاء رأي قانوني معين، فإن السؤال المطروح هنا هو : ما طبيعة الاستشارة، هل هي عمل تجاري أم مدني ؟

جوابا على ذلك، وبالرجوع سريعا إلى الأحكام المتعلقة باكتساب الصفة التجارية المنظمة بمقتضى القسم الثاني من الكتاب الأول من مدونة التجارة، لا نجد الاستشارة القانونية ضمن الأنشطة أو الوقائع أو الأعمال التي تكتسب بممارستها الاعتيادية والاحترافية الصفة التجارية، إلا أنه يمكن اجتهاداً اعتبارها تدخل ضمن مفهوم “التزويد بالمواد والخدمات” المنصوص عليه في البند 14 من المادة 6 من مدونة التجارة، ولاسيما “الخدمات”، باعتبار أن الاستشارة القانونية هي خدمة ذهنية يقدمها ممارس الاستشارة، رغم انه استنتاج سريع يحتاج للتدليل والحجاج القانوني والفلسفي المعمق.

ولكن اعتبار الاستشارة عمل تجاري نتيجة غير ثابتة، فيمكن أيضاً أن تحمل الاستشارة طابعاً مدنياً أو مهنياً، وللتعمق أكثر حول الطبيعة المهنية للاستشارة لابد من إلقاء نظرة على الجهات المهنية الفاعلة في تقديم الاستشارة وفق النظام القانوني المغربي.

وبالرجوع للمنظومة القانوني المغربية، نجد بأن المشرع جعل من تقديم الاستشارة القانونية اختصاصاً نص عليه في قوانين منظمة لثلاث مهن، وهي مهنة المحاماة، ومهنة الخبراء المحاسبون، ومهنة وكلاء الأعمال.

وهكذا فقد نص القانون رقم 28.08 المنظم للمحاماة، في المادة 30 وبالضبط في البند 5 الخامس على أن من اختصاصات المحامي”… إعداد الدراسات والأبحاث وتقديم الاستشارات، وإعطاء فتاوى والإرشادات في الميدان القانوني “.

كذلك هو الشأن ينص القانون رقم 15.89 المنظم لمهنة الخبراء المحاسبون، وبالضبط في البند الأول من المادة الأولى منه على أن من اختصاصات الخبراء المحاسبون : “إبداء المشورة والرأي وإنجاز الأعمال ذات الطابع القانوني والضريبي والاقتصادي والمالي والتنظيمي التي تتعلق بنشاط المنشآت والهيئات” .

الأمر نفسه بالنسبة لظهير 12 يناير 1945 المنظم لمهنة وكلاء الأعمال، حيث ينص في الفقرة الثالثة من الفصل الأول على المهام التي يتكلف بها وكلاء الأعمال فيقول ” الذين، عدا المحامون، يتكلفون عادة بالنزاعات أو تحرير العقود، ويتدخلون في عمليات تحفيظ العقارات، أو يزاولون مهنة مستشار قانوني أو ضريبي، أو مندوبي الحسابات، أو المحاسبون، أو الخبراء الحيسوبيون أو المهندسين الطبوغرافيون “.

ومن خلال هذه النصوص القانونية الثلاث يتبين بأن الاستشارة القانونية يمكن أن تمارس من المهن القانونية السالف ذكرها، ولكن لم يرد في هذه النصوص أو غيرها، حسب ما اطلعنا عليه، ما يفيد أن ممارسة الاستشارة القانونية تمارس بشكل مهني قطعاً، ولا من قبل الهيئات المهنية السالفة حصراً، مما يفتح المجال للتفكير في أنه يمكن ممارسة الاستشارة القانونية في إطار فردتي ذاتي، كما يمكن ممارستها في إطار جماعي أو مؤسساتي كشركة.

مدى جواز إحداث شركة متخصصة في تقديم الاستشارة القانونية

وتبعا لذلك فإن السؤال يطرح حول مدى إمكانية تأسيس شركة متخصصة في تقديم الاستشارة القانونية ؟ وبالبحث ضمن النصوص القانونية للتشريع المغربي، فإنه يمكن القول بأنه ليست هناك أية قواعد تمنع إحداث وتأسيس شركة متخصصة في تقديم الاستشارة، بل لا توجد كما قلنا قواعد تعطي الاختصاص في تقديم الاستشارة لجهة معينة بشكل حصري، كما هو الحال بالنسبة للتشريع الفرنسي الذي يعطي الاختصاص الحصري في تقديم الاستشارة القانونية للمحامي.

ولعل السؤال التبعي الذي يطرح بهذا الصدد هو حول طبيعة الشكل القانوني الذي يجب أن تتخذه شركة تقديم الاستشارة القانونية، وحقيقة، وبما أن الاستشارة القانونية يمكن اعتبارها من الخدمات ذات الطابع التجاري وفق قواعد مدونة التجارة، فإنه تبعا لهذه الفرضية يمكن تأسيس شركة تجارية متخصصة في تقديم الاستشارة القانونية.

وفي فرضية أخرى، وبالبحث عن إطار قانوني من غير الشركات التجارية، نجد الشركات المدنية والشركات المهنية، فبالنسبة للشركة المدنية نجدها منظمة في قواعدها العامة بالباب الثاني من القسم السابع من الكتاب الثاني من قانون الالتزامات والعقود، الذي يتعلق بالشركة العقدية، هذه الأخيرة التي يكفي لقيامها مجرد تراضي طرفين أو أكثر على اشتراك أموالهم أو أعمالهم وتقسيم الأرباح فيما بينهم، وإذا كانت تلك القواعد وضحت طبيعة الأموال التي يجوز أن تكون مشتركة بين الشركاء، فإنها لم توضح طبيعة الأعمال التي يجوز أن تكون مشتركة بين الشركاء.

أما بالنسبة للشركة المهنية لم نجد في التشريع المغربي أحكام منظمة لها، أو أحكام تسمح بإحداثها  إلا باستثناء القانون رقم 29.08 المنظم للشركات المدنية المهنية للمحاماة، والذي يسمح للمحامين بإحداث شركة لممارسة مهنة المحاماة وفق ضوابط وأحكام معينة، وبطبيعة الحال فإنه بقيام شركة مدنية مهنية للمحاماة فإن من اختصاصاتها الأصلية هي إعطاء الاستشارة القانونية، تبعا لاختصاص المحامي.

وذلك على عكس بعض التشريعات العربية المقارنة التي وضعت إطاراً قانونياً عاماً منظم للشركات المهنية، كالتشريع السعودي الذي وضع نظام خاص بالشركات المهنية نص في المادة الأولى منه على أنه “للأشخاص المرخص لهم بمزاولة مهنة حرة أن يكونوا فيما بينهم شركات مدنية تتمتع بالشخصية المطلوبة وذلك وفقا لأحكام هذا النظام”.

وبالتالي فالفرضية الوحيدة لإحداث شركات متخصصة في الاستشارة القانونية وفق النظام القانوني المغربي، هي بإحداث شركات تجارية، لا مدنية ولا مهنية، باستثناء الشركات المدنية المهنية للمحاماة.

مقومات الممارسة التجارية للاستشارة القانونية

ولعل السؤال الذي يتبع معرفة مدى جواز تأسيس شركات تجارية للاستشارة القانونية، هو سؤال المقومات، بحيث يمكن التساؤل حول الشروط الواجب توافرها في هذه الشركات، أو على الأقل في مسيري هذه الشركات.

والجواب دائما بالنفي، فأمام غياب الإطار القانوني المنظم لكيفية تقديم الاستشارة القانونية، فإنه لا شروط معلومة أو محددة لتأسيس هذه الشركات، إلا ما يتعلق بالقواعد العامة المتعلقة بمشروعية الغرض وغيرها …

إلا أنه رغم ذلك، وبمنطق الموازنة والتوازن، تجب الإشارة هنا إلى أن المشرع المغربي عندما أعطى الاختصاص في تقديم الاستشارة لكل من المحامي والخبير المحاسب ووكيل الأعمال، فإنه أقرن هذا الاختصاص وغيره بمجموعة من الشروط الواجب توافرها للانخراط في المهنة وكذا رتب عليه مسؤولية يتحملها المهني.

وبالتالي، فليس من المعقول في شيء أن نشترط من جهة شروط محددة لدخول مهنة من بين اختصاصاتها تقديم الاستشارة القانونية، وأن نسمح من جهة ثانية بتأسيس شركات متخصصة في تقديم الاستشارة القانونية من دون أدنى شروط ولو على الأقل في مسيري الشركة كأشخاص ذاتيين يجب أن يكون لهم من الشواهد أو من التكوين القانوني ما يجعلهم قادرين على تسيير شركة للاستشارة القانونية من حيث المبدأ.

وجهة نظر

وكخلاصة، فإننا نرى بأن الاستشارة القانونية هي خدمة ذهنية جعلها المشرع المغربي من اختصاص ثلاث مهن منظمة بمقتضى قوانين خاصة هي على التوالي القانون المنظم للمحاماة في المادة 30 منه، والقانون المنظم للخبراء المحاسبون في المادة الأولى منه، والظهير المنظم لوكلاء الأعمال في الفصل الأول منه.

وبما أن المشرع المغربي لم يجعل تقديم الاستشارة القانونية حكراً على مهنة المهن القانونية السالفة الذكر، أو جميعها، بما يفيد إمكانية ممارستها في إطار قانوني غير ذلك المنظم للمهن القانونية الثلاث، وخاصة في إطار شركة.

وبما أنه هناك غياب لإطار قانوني موحد ينظم المهن القانونية بشكل عام والاستشارة القانونية بشكل خاص بما يستتبعه من غياب شروط معينة تسمح أو تمنع من تأسيس شركة متخصصة في تقديم الاستشارة القانونية.

وبما أن الدستور المغربي نص في الفقرة الثانية من الفصل 35 منه على مبدأ حرية المبادرة والمقاولة والتنافس الحر.

وبما أن المشرع المغربي لم يضع إطارا قانونيا لتأسيس الشركات المهنية، باستثناء القانون رقم 29.08 المنظم للشركات المدنية المهنية للمحاماة، وبما أن الاستشارة القانونية يمكن اعتبارها خدمة تجارية، وبما أن الاستشارة القانونية والحال هذه تحمل طابع تجاري، يمكن اعتماده في تأسيس الشركات التجارية.

فإنه لا مانع قانوني يمنع من إحداث شركات متخصصة في تقديم الاستشارة القانونية، كما أنه لا ضرورة لوجوب توفر شروط محددة بعينها في هذه الشركات من حيث الأصل.

إلا أنه تبقى هناك تخوفات من سوء استعمال هذا النوع من الشركات، ما يمكن أن يؤدي إلى آثار قانونية سلبية قد تمس بالأمن القانوني للمواطنين، وتنبع تلك التخوفات من غياب ضمانات تكفل جودة الاستشارة القانونية وجديتها مادام الأصل هو إمكانية إحداث هذه الشركات من لدن أشخاص لا يشترط فيهم أي مؤهل علمي يتناسب وطبيعة تقديم الاستشارة القانونية.

وهو طرح قد يكون مردود عليه مادامت الاستشارة القانونية تدخل ضمن الالتزامات ببذل عناية فقط وليس بتحقيق نتيجة، ناهيك على أن الأخذ بالاستشارة القانونية يبقى اختياري، والأهم أن المشرع لم يترب عليها مسؤولية، حيث جاء في الفصل 13 من قانون الالتزامات والعقود، أن “مجرد النصيحة أو التوصية لا تترتب عليها مسؤولية صاحبها، إلا في الحالات الآتية : 1-إذا أعطى النصيحة قصد خداع الطرف الآخر؛  2-إذا كان بسبب تدخله في المعاملة بحكم وظيفته، قد ارتكب خطأ جسيما، أي خطأ ما  كان ينبغي أن يرتكبه شخص في مركزه، ونتج عن هذا الخطأ ضرر للطرف الآخر؛ 3- إذا ضمن نتيجة المعاملة”.

 إلا أنه ومادام المشرع المغربي قد اشترط لممارسة المهن الثلاث السالفة الذكر التي لها حق تقديم الاستشارة القانونية شروط معينة ومحددة لعل أهمها ما يتعلق بالمؤهل العلمي المحدد في الحصول على شهادة الإجازة في الحقوق، بالإضافة إلى التدريب والنجاح وغيره.

فإنه ليس من العدالة بما كان أن نسمح بتأسيس شركات متخصصة في تقديم الاستشارة القانونية من دون أدنى شروط ولو على الأقل في مسيري الشركة كأشخاص ذاتيين يجب أن يكون لهم من الشواهد أو من التكوين القانوني ما يجعلهم قادرين على تسيير شركة للاستشارة القانونية من حيث المبدأ.

ولعل من المهم أن يتدخل المشرع المغربي عبر تأطير قانوني واضح وصريح ينظم من خلاله الاستشارة القانونية، سواء في إطار مهني أو تجاري، وينظم من خلالها مختلف المتطلبات اللازمة للممارسة الاستشارة القانونية، وكذا المسؤوليات والآثار المرتبطة بها.