حسام الظافر: أحكام الوكالة في التصرفات العقارية

حسام الظافر باحث في قانون العقود والعقار

حاصل على دبلوم الأهلية لمزاولة مهنة المحاماة

مقدمة لرسالة علمية تحت عنوان “أحكام الوكالة في التصرفات العقارية” تقدم بها الطالب حسام الظافر لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار بكلية الحقوق بوجدة تحت إشراف الدكتور إدريس الفاخوري. حيث نال الطالب نقطة 18 من 20 مع توصية بالنشر.

مقدمة:

يعتبر العقار عامل إنتاج استراتيجي، ورافعة أساسية للتنمية المستدامة بمختلف أبعادها، ومن ثم، فالعقار هو الوعاء الرئيسي لتحفيز الإستثمار المنتج، المدر للدخل الموفر لفرص الشغل، ولانطلاق المشاريع الإستثمارية في مختلف المجالات الصناعية والفلاحية والسياحية والخدماتية وغيرها، وبالإضافة إلى ذلك، فهو محرك ضروري للإقتصاد الوطني، لأنه يوفر الأرضية الأساسية لإقامة مختلف البنيات التحتية، والتجهيزات العمومية. كما تنبني عليه سياسة الدولة في مجال التعمير والتخطيط العمراني، وهو الآلية الأساسية لضمان حق المواطنين في السكن[1]. غير أن اضطلاع العقار بذلك يتوقف على وجود إطار قانوني يوفر للملكية العقارية أرضية صلبة تمكن الجميع من التعامل به بكل ثقة واطمئنان[2].

ونظرا لهذه الدرجة من الأهمية الإقتصادية والإجتماعية والقيمة المادية التي يتميز بها، فقد أولته مختلف التشريعات في العالم والمواثيق الدولية والإقليمية الأهمية البالغة حرصاً منها على حمايته وحصانته من كل وقائع التعدي وضروب الغصب والإستيلاء، وهو ما أكده إعلان حقوق الإنسان والمواطن لسنة 1789، حيث نصت المادة 17 منه على أنه : “لما كانت الملكية حقاً مقدساً ولا يمكن المساس بها، فإنه لا أحد يمكن أن يحرم منها إلا إذا تطلبت الضرورة العامة ذلك والتي تثبت بشكل قانوني ويشترط في ذلك تعويض عادل يرفع مقدماً”. وهو ما كرسه التشريع المغربي بالموازاة مع ذلك بموجب الفصل 35 من دستور المملكة المغربية لفاتح يوليوز 2011[3] الذي ينص على أنه : “يضمن القانون حق الملكية – ويمكن الحد من نطاقها وممارستها بموجب القانون، إذا اقتضت ذلك متطلبات التنمية الإقتصادية والإجتماعية للبلاد…”.

هذا التحصين المقرر لحق الملكية العقارية يفرض تبعا لذلك حماية التصرفات الواردة عليها لمالكها الشرعي أو لذوي الحقوق العينية، وفقاً لما يحقق مصالح الأفراد، ويعكس الإستقرار الإجتماعي والإقتصادي الذي يشكل المحرك الأساسي للإستثمار.

وإذا كان الأصل في التصرفات العقارية أنها تبرم باتفاق أطراف العقد المعنية، ما دام يترتب عليها التزامات وحقوق، ذلك أن الشخص المعني أقدر على التعبير عن إرادته، وأكثر حرصاً على مصالحه بطبيعة الحال، فإن هناك أوضاع معينة تعيق الإنسان من مباشرة أموره بنفسه (كحالة المرض أو بعده عن المكان الذي يروم إبرام العقد فيه، أو بسبب عدم خبرته في مجال ما…)، فتفرض على أحد الأطراف أن يفوض صلاحياته إلى شخص آخر ليحل محله للقيام بالتصرف القانوني، ويتعاقد باسمه ولحسابه، بحيث لا يصدر التعبير عن الإرادة من الشخص الذي سيلتزم بآثار العقد وإنما عن الشخص الذي يمثله، وهذا ما يسمى بالنيابة في التعاقد أو الوكالة.

وكما هو معلوم، فالوكالة ليست وليدة اللحظة بل هي سنة من سنن الإجماع البشري عرفت قبل الإسلام، واستقر عليها الأمر في بعض الشؤون التي تحتاج إليها، ولا مفر من الأخذ بها، حيث عرفت عند الفرس، كما مورست عند الرومان قبل الميلاد بقرنين، وفي القرون الوسطى لدى الدول المسيحية، فلما جاء الإسلام أقرها ونظّمها وحدد أصولها[4].

أما مشروعية هذا التصرف -الوكالة– فقد استدل الفقهاء على جوازها بالكتاب[5] والسنة[6] والإجماع[7]، ويكفي أن نذكر بقوله عز وجل : (وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكماً من أهله وحكماً من أهلها) [8]. والحكمان وكيلان عن الزوج والزوجة.

ويعد عقد الوكالة من أخطر العقود المدنية التي لا ينتبه إلى خطورتها الكثير من الناس، بحيث يتم التعامل معه على أنه عقد عادي، دون الإحتراز مما قد ينتج عن استعماله على أرض الواقع من صعوبات عملية، ومن مشاكل في العلاقات المدنية والتجارية، التي تؤثر على الوضعيات القانونية للأملاك العقارية من جهة، وعلى المراكز القانونية للأشخاص من جهة ثانية. وخطورة عقد الوكالة تأتي من كونه يلتبس بجميع العقود والمعاملات والتصرفات القانونية والوقائع المادية وغيرها، فهو عقد يقترن بعقود البيع والشراء والكراء والقسمة والشفعة والهبة والصدقة والكفالة والوديعة والحيازة والرهن وغيرها من العقود المسماة و غير المسماة، كما يقترن بالإجراءات القانونية والمادية كالإيداع والسحب للأموال و الأوراق المالية والسندات والقيم وغير ذلك[9].

واعتباراً لذلك، فإن جل القوانين الحديثة اعترفت بالوكالة ونظمت أحكامها، والمشرع المغربي لم يحد عن هذا التوجه، فخصها بدوره بتنظيم محكم وذلك في القسم السادس من الكتاب الثاني من ق.ل.ع – الفصول من 879 إلى 942-.

ورغم ذلك، فإن تنظيم المشرع المغربي لعقد الوكالة بقي قاصرا عن تحقيق المبتغى، حيث أن تطبيقه على أرض الواقع خاصة في المجال العقاري آثار العديد من الإشكالات التي انعكست سلبا على تحقيق الأمن العقاري وحماية الحقوق والأموال وصيانتها من الضياع، حيث أن المشرع لم يلزم توثيقها بواسطة أشخاص محددين، كما أنه لم يحدد نوع المحرر الذي ينبغي أن تحرر فيه، وهو ما نتج عنه ظهور انتشار الوكالات العرفية، التي يعتريها العديد من الثغرات والكثير من الهفوات، لسهولة إنجازها و لبساطة مسطرتها، وعدم التثبت والتدقيق في الجهات المختصة لإنجازها…

وقياساً على ذلك، شكلت الوكالات العرفية السبب الرئيسي في تفشي ظاهرة الإسيتلاء على عقارات الغير، وكانت وراء عدة مشاكل (تدليس، تزوير، نصب…)، وهو الأمر الذي اضطر بصاحب الجلالة الملك محمد السادس إلى إثارة انتباه السلطة التشريعية والتنفيذية لهذه الظاهرة، خلال افتتاح الدورة الأولى من السنة التشريعية الأولى من الولاية التشريعية العاشرة بتاريخ 14 أكتوبر 2016، وأصدر رسالة ملكية موجهة لوزير العدل بتاريخ 30 دجنبر 2016[10] أفصح من خلالها على ضرورة التصدي الفوري والحازم لها، تفاديا لما قد ينعكس عنها من سلبيات على مكانة وفعالية القانون في صيانة الحقوق، وزعزعة ثقة الفاعلين الاقتصاديين التي تعتبر رافعة أساسية للاستثمار ومحرك لعجلة التنمية الاقتصادية والاجتماعية.

واستجابة للرسالة المولوية، عمل المشرع على تعديل المادة 4[11] من م.ح.ع[12] بموجب القانون 69.16[13]، حيث جعل تحرير الوكالات الخاصة بالتصرفات العقارية بموجب عقد رسمي أو ثابت التاريخ وأسند مهمة تحريرها لأشخاص محددين لهم من الكفاءة العلمية والعملية ما يؤهلهم لذلك، وقد رتب البطلان كجزاء على مخالفة ذلك.

وبذلك، يعتبر هذا التعديل بمثابة خطوة جديدة في رغبة المشرع الملحة نحو إقرار رسمية العقود، التي تعتبر ضمانة أساسية لتثبيت حقوق الأفراد، وتأمين المعاملات العقارية بين المواطنين وبت الثقة والطمأنينة في نفوسهم على تصرفاتهم القانونية في المجال العقاري.

أهمية الموضوع :

يحظى البحث في موضوع “أحكام الوكالة في التصرفات العقارية”، بأهمية كبيرة لاسيما في الحياة العملية التي تزداد تطوراً وتعقيداً، نظرا للدور الكبير الذي تؤديه الوكالة في تخطي العقبات التي تعرقل إكمال إبرام العقود بسبب عدم إمكانية حضور الطرف الأصيل، فتبرز بذلك أهمية الوكالة في التصرفات العقارية على مستوى عدة أصعدة :

– فعلى الصعيد القانوني : تتمثل أهمية الوكالة في إجراء التصرفات العقارية بالرغم من أنها تخضع للقواعد العامة الواردة في ق.ل.ع، إلا أن التطور الذي عرفه المجال العقاري دفع المشرع المغربي إلى إضافة الوكالة الخاصة إلى قائمة التصرفات العقارية التي تخضع لشكلية المادة 4 من م.ح.ع تكريسا لتوجهه نحو إقرار الرسمية، وتأكيد القطيعة مع الوكالات العرفية التي كانت السبب الرئيسي في غصب ممتلكات الغير.

– وعلى الصعيد الإجتماعي : لا حاجة للتدليل على أهمية الوكالة من الناحية الإجتماعية، لأن ذلك أمر واضح، كيف وهي مظهر من مظاهر التعاون الإجتماعي والتكافل الإنساني بين أفراد المجتمع و وسيلة لخلق جو المساعدة والمساندة وجلب اليسر والتيسير للناس. وفي المجال العقاري تعد من أكثر العقود شيوعا لزيادة التعامل بها خاصة لطول الإجراءات القانونية التي تتطلبها المعاملات العقارية، أو لعدم معرفة وكفاءة الفرد بها، أو لعجزه أو لظروف الهجرة… الأمر الذي يحتم عليه تفويض صلاحياته لغيره – أقارب، أصدقاء…- للقيام بها، ومما يزيد أهميتها الإجتماعية أيضا، ارتباطها بجميع أنواع التصرفات العقارية (بيع، شراء، تبرع، رهن، تقييد،قسمة….).

– أما على الصعيد الإقتصادي : فتبرز أهمية الوكالة في التصرفات العقارية على أنها تساهم في تحريك عجلة الإقتصاد والحركة التنموية من خلال تداول وجلب الإستثمار في المجال العقاري، بحيث لولا عقد الوكالة الذي يفسح المجال للأشخاص بتنشيط الحركة العقارية والإقتصادية حتى ولو لم يباشروا هذه الأنشطة بأنفسهم، لما كان رقم المعاملات العقارية والإقتصادية يحقق الارتفاع الملموس الذي يسجله النشاط العقاري والإقتصادي عبر عقود الوكالة.

أسباب اختيار الموضوع :

إن اختيار أي موضوع للبحث يحمل في طياته أسبابا ودوافع عديدة تثير فضول واهتمام الباحث، وقد كان وراء اختيار موضوع : “أحكام الوكالة في التصرفات العقارية”، كمحور للدراسة الذي انصب عليه هذا البحث، أسبابا موضوعية وأخرى شخصية :

فبالنسبة للأسباب الموضوعية : تتمثل في كون الآونة الأخيرة عرفت نقاشا واسعا حول استفحال ظاهرة الاستيلاء على عقارات الغير خاصة المملوكة للأجانب أو المغاربة المقيمين بالخارج التي أصبحت تهدد حق الملكية وتمس بالأمن العقاري، ويرجع السبب المباشر وراءها إلى ثغرة تشريعية تتمثل في استغلال الوكالات العرفية أو المفوضة التي تمنح صلاحيات غير محددة للوكيل، الأمر الذي دفع مختلف المهتمين بالشأن العقاري إلى المناداة بضرورة سد هذا الفراغ، وهو ما تصدى له المشرع المغربي من خلال تعديل  المادة الرابعة من م.ح.ع وجعل الوكالة الخاصة بالتصرفات العقارية تخضع لشكلية المادة المذكورة، هذا التعديل كان من الأسباب المباشرة التي دفعتني لاختيار هذا الموضوع.

أما بالنسبة للأسباب الشخصية : فترجع بالأساس إلى محاولة تقييم النصوص القانونية المرتبطة بالموضوع والإطلاع على الآراء الفقهية وتوجهات القضاء خاصة في تكريس الحماية المدنية والجنائية للوكالة وأثرها على تحقيق الأمن العقاري. هذا من جهة، ومن جهة أخرى تفاعلا مع مستجدات تتميم المادة الرابعة من م.ح.ع التي تلتها قيام السيد المحافظ العام بإصدار مذكرة عدد 20 بتاريخ 21 سبتمبر 2017 موجهة للسادة المحافظين على الأملاك العقارية والتي أثارت موجة من النقاشات وردود الفعل من طرف المهنيين والباحثين المختصين، هذه الأخيرة هي أيضا من الدوافع الرئيسة وراء اختيار الموضوع.

صعوبات البحث في الموضوع :

لا يكاد يخلو أي بحث علمي من صعوبات تعترض الباحث وهو بصدد إعداده، لذلك فقد كان لي نصيب منها يمكن إجمالها فيما يلي :

– اعتبار البحث في موضوع “أحكام الوكالة في التصرفات العقارية”، من أهم المستجدات التي عرفتها الترسانة العقارية، الأمر الذي جعلني أحاول قدر الإمكان المساهمة بإشعاعه والإحاطة بالقواعد الخاصة به.

– غياب المراجع التي تناولت الوكالة في المجال العقاري، باستثناء بعض المقالات الخاصة.

– صعوبة الحصول على المعلومات المفيدة في الموضوع من طرف مختلف الجهات المعنية.

– ندرة العمل القضائي المرتبط بالموضوع مباشرة فيما يخص الوكالة في التصرفات العقارية، رغم وجودها فيما يخص الجوانب الأخرى.

لدراسة هذا الموضوع، اخترت عدة مقاربات منهجية[14]، حيث اعتمدت المنهج التحليلي من خلال تمحيص النصوص القانونية المرتبطة بالموضوع والتعرف على أوجه القصور فيها، كما اعتمدت المنهج الوصفي من خلال عرض أهم آراء الفقهاء ورجال القضاء وكذلك المنهج النقدي عن طريق مناقشة هاته الآراء على قدر الإمكان، إضافة إلى المنهج المقارن في بعض المحطات.

إشكالية البحث وخطته :

إذا كانت الوكالة تعرف إشكالات تطبيقية على مستوى الواقع العملي، وإفراز وضع مضطرب في المجال العقاري بالنظر لقصور الحماية المدنية والجنائية للوكالات العرفية التي شكلت اضطرابات في القطاع العقاري ببلادنا، كانت وراءه انتشار ظاهرة الاستيلاء على عقارات الغير، الأمر الذي استدعى تدخل أعلى سلطة في البلاد والتأكيد على ضرورة التصدي الفوري والحازم لهذه الأفعال، وهو ما استجاب له المشرع المغربي من خلال تعديل المادة الرابعة من م.ح.ع، فهل حقا استطاع المشرع من خلال إضافة الوكالة الخاصة بالتصرفات العقارية إلى قائمة العقود التي ينبغي أن تخضع لشكلية المادة الرابعة من م.ح.ع الحد من ظاهرة الاستيلاء على عقارات الغير وتحقيق الأمن العقاري؟

وعلى ضوء هذه الإشكالية المحورية تتفرع مجموعة من الأسئلة من قبيل :

• – ما هي الضوابط التي تحكم توثيق الوكالات الخاصة بالتصرفات العقارية؟
• – هل تشكل رسمية الوكالة في التصرفات العقارية ضمانة لحقوق الموكل وحماية له من  مطامع الوكيل؟
• – ما هي حدود صلاحيات الوكيل في تنفيذ أحكام الوكالة الخاصة بالتصرفات العقارية؟
• – ما هي آليات الحماية المدنية والجنائية لعقد الوكالة الخاصة بالتصرفات العقارية للحد من ظاهرة الاستيلاء على عقارات الغير؟

الهوامش:

[1] – الرسالة الملكية السامية الموجهة إلى المشاركين في المناظرة الوطنية حول موضوع: “السياسة العقارية للدولة ودورها في التنمية الإقتصادية والإجتماعية”، المنعقد بالصخيرات بتاريخ: 8-9 دجنبر 2015، منشورة بموقع www.assisesfoncier.ma،  تاريخ الولوج 15-3-2019 .

[2] – أستاذنا إدريس الفاخوري، الوسيط في نظام التحفيظ العقاري بالمغرب، دراسة لنظام التحفيظ العقاري و الفقه الإداري والعمل القضائي، مكتبة المعرفة للنشر و التوزيع، مراكش، الطبعة الثالثة،2018، ص : 7

[3]_ ظهير شريف رقم 1.11.91 صادر في 27 من شعبان 1432 (29 يوليو 2011) بتنفيذ نص الدستور، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5964 مكرر، 28 شعبان 1432 (30 يوليو 2011) ص : 3600.

[4] – عبد الكريم شهبون، الشافي في شرح ق.ل.ع المغربي، الكتاب الثاني، الجزء الثالث، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، دون ذكر الطبعة، سنة 2002، ص : 7.

[5] – يقول عز من قائل : (فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة فلينظر أيها أزكى طعاما فلياتكم برزق منه وليتلطف ولا يشعرن بكم أحدا). سورة الكهف، الآية : 19.

[6] – فهناك أحاديث كثيرة منها : ما ورد من أن رسول الله صلى الله عليه وسلم، وكل عمرو بن أمية الضمري في قبول نكاح أمر حبيبة رملة بنت أبي سفيان.

[7] – وأما الإجماع فقد اتفقت كلمة المسلمين على جواز الوكالة في الجملة، لأن الحاجة داعية إلى ذلك، ولا يمكن لكل واحد فعل ما يحتاج إليه بنفسه، فدعت الحاجة إليها.

[8] – سورة النساء، الآية : 35.

[9] – عبد الله روحمات، عقد الوكالة دراسة تأصيلية فقهية و قانونية، مكتبة دار السلام، الرباط، الطبعة الأولى، 2019، ص: 3.

[10] – ومما جاء فيها: “لقد أصبح الاستيلاء على عقارات الغير ممارسة متكررة يدل عليها عدد القضايا المعروضة على المحاكم وتعدد الشكاوى المقدمة حولها والأخبار المتواترة التي توردها الصحافة بشأنها… وإن استمرار التشكي بشأن نفس الموضوع لهو دليل على تواصل استفحال هذه الظاهرة، ومؤشر على محدودية الجهود المبذولة لمكافحتها لحد الآن، إن على صعيد ما يلاحظ من فتور في تتبع معالجتها القضائية أو على مستوى ما يتبين من قصور في تدابير مواجهتها الوقائية… فإننا نأمركم بالانكباب الفوري على هذا الملف، ووضع خطة عمل عاجلة للتصدي للظاهرة والقضاء عليها والسهر على تنفيذها شاملة لتدابير تؤمن الإعمال الحازم للمساطر القانونية والقضائية في مواجهة المتورطين فيها…”.

– الرسالة الملكية الموجهة إلى وزير العدل والحريات بتاريخ 30 دجنبر 2016 بشان مواجهة ظاهرة الاستيلاء على عقارات الغير.

[11] – تنص المادة 4 من م.ح.ع على أنه: ” يجب أن تحرر ــ تحت طائلة البطلان ــ جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها وكذا الوكالات الخاصة بها بموجب محرر رسمي، أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لن ينص قانون خاص على خلاف ذلك.

يجب أن يتم توقيع العقد المحرر من طرف المحامي والتأشير على جميع صفحاته من الأطراف ومن الجهة التي حررته.

تصحح إمضاءات الأطراف من لدن السلطة المختصة ويتم التعريف بإمضاء المحامي المحرر للعقد من لدن رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية التي يمارس بدائرته“.

[12] – القانون رقم 69.16 الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم 1.17.50 بتاريخ 8 ذي الحجة 1438 (30 أغسطس 2017)، منشور بالجريدة الرسمية عدد 6604 بتاريخ 23 ذو الحجة 1438 (14 سبتمبر 2017)، ص: 5068.

[13] – ظهير شريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011)، بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5998، بتاريخ 24-11-2011، ص: 5587.

[14] – حول المناهج المتبعة في إعداد البحوث العلمية القانونية يراجع : أستاذنا إدريس الفاخوري، أسس البحث العلمي ومناهجه، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الرابعة 2018، ص 31 وما بعدها.